Função Teórica e Função Real da Prisão Preventiva

1 INTRODUÇÃO

O Direito, enquanto instrumento de ordenamento social e como produto social, deve ser analisado à luz de seus princípios e sob uma ótica sociológica, filosófica e política, a fim de não se perder em meio às inúmeras teorias que, mais escondem interesses e posições ideológicas do que elucidam a realidade e aprimoram a visão e a aplicação dos princípios socialmente definidos. Também não se pode ignorar o Direito como um “organismo social vivo”, em constante transformação, ao contrário do que pretendem alguns “cientificistas” defensores do caráter de “exatidão” do Direito. Pode-se também afirmar que as análises sociológicas, filosóficas e jurídicas, quando isoladas, são falhas, sendo necessária a análise conjunta de todos esses aspectos, a fim de desnudar a realidade por trás da norma e da burocracia jurídica, impenetrável aos comuns.
Assim, compreendendo o Direito como o mais direto dos instrumentos de controle social[1], deve-se observar mais atentamente o seu ramo mais incisivo, o Direito Penal, analisando cuidadosamente seu instrumento mais contundente, a prisão preventiva.
Observa-se que, em tese, esse instrumento tem um caráter excepcional[2], visando garantias mínimas de proteção à sociedade. Ao observar, no ordenamento jurídico brasileiro, o dispositivo da prisão preventiva, estabelecido no artigo 312 do Código de Processo Penal, tem-se a impressão clara dessa excepcionalidade e de sua aplicação conforme a real necessidade de proteção preventiva da sociedade. Quando se observa tal dispositivo em conjunto com outros relacionados, principalmente aqueles do artigo 5º da Constituição Federal e aqueles do Código Penal, combinados com os demais dispositivos do próprio Código de Processo Penal, tem-se a certeza absoluta desse caráter de utilização na extrema necessidade. Porém não é essa a realidade, então é necessário desvendar o real objetivo de tal instrumento, oculto por uma aparência de necessidade da sociedade.
A extrema banalização do uso do instrumento da prisão preventiva demonstra claramente a necessidade de aprofundamento de uma análise crítica, acerca do “socialmente punível”, para estabelecer um ponto de partida e um parâmetro analítico e comparativo condizente com a realidade socialmente e juridicamente postas.
É evidente a grande discrepância entre o objetivo declarado e a prática existente no Direito Penal, principalmente na prisão preventiva, em nossa sociedade. Temos uma realidade em que não existe “crime comum” sem que exista o pedido de prisão preventiva. Mais do que isso, temos que não existe, sequer a suspeita de crime, dependendo de quem se acusa, sem que haja um pedido de prisão preventiva, muitas vezes concedido e, tantas outras, executado, mesmo não existindo o crime, em muitos dos casos.
Dessa forma, vemos que o instrumento que se diz preventivo tem, em sua constituição apenas um caráter de oficialização de uma possibilidade prisional, sem, no entanto, qualquer garantia de sua aplicação conforme a justificativa formal. Tendo tal justificativa ignorada, ignoram-se também todos os demais dispositivos e instrumentos a ele relacionados. Há simplesmente a citação do critério, como se tal fosse auto-explicativo.
Essa análise leva, invariavelmente, à constatação da existência de padrões do criminalmente punível. E a existência desses padrões leva à necessidade de um maior aprofundamento da questão sociológica como ponto de partida de uma análise crítica da questão.
Numa primeira observação sociológica crítica, temos que, a complexidade da sociedade contemporânea, aliada às estratégias adotadas pelo sistema para a construção de uma imagem oficial do aparato de controle social, dificulta, em alguma medida, a identificação direta do estereótipo do “punível” pelo aparelho judiciário, que por sua vez não pode confiar “cegamente” na avaliação social pelo aparato do sistema de segurança.
Dessa forma, tanto para o operador do Direito, quanto para a sociedade em geral, é necessário entender o que realmente é a prisão preventiva, em aspecto amplo, como é utilizada, quando é utilizada de fato, quem ela atinge e qual o seu objetivo real, não declarado explicitamente, em aspectos jurídicos, filosóficos e sociológicos, para que se possa defender, alterar ou questionar de maneira concreta e embasada, seja qual for a postura adotada ante a realidade.
Muitas análises críticas já foram feitas a respeito do Direito Penal como um todo. A questão do estereótipo do punível já foi amplamente abordada pela criminologia crítica[3]. Porém, existe a necessidade de análise mais específica e detalhada acerca do mecanismo mais agudo do Direito Penal: a Prisão Preventiva.
Deve-se observar que, exatamente por não possuir um caráter teórico de pena criminal, não existe nenhuma garantia de estabelecimento do contraditório, pelo contrário, invertendo-se o ônus da prova, infere-se ao acusado a responsabilidade de livrar-se do decreto preventivo. Dessa forma, sendo medida sumariamente decidida, em desfavor do acusado, apenas aquele com capacidade econômica e social de reagir às arbitrariedades de tal, é capaz de estabelecer o contraditório, impedindo que as eventuais ilegalidades prosperem, sobretudo, como antecipação de pena que nem mesmo sabe-se se vai, ou não, ser determinada ao réu[4].
Dentro deste contexto, deve-se fazer uma análise crítica de quais são os reais objetivos não declarados dos detentores reais do poder político e econômico na utilização do decreto prisional preventivo, numa sociedade extremamente dividida em aspectos sociais, culturais e econômicos. O principal objetivo é analisar quais são os reais interesses envolvidos e garantidos pelo aparelho jurídico criminal na sua aplicação cotidiana da prisão preventiva.

Com isso, tem-se o objetivo de apontar um caminho para uma prática alternativa daqueles que não se submetem ao padrão de discurso dominante, tanto no Estado quanto no aparelho jurídico oficial, ou apontar a realidade de sua prática àqueles que incorporam, inconscientemente, o papel que lhes é dado pelo discurso oficial.
Igualmente, deve-se analisar o tempo de duração de tal medida “excepcional” em cada caso, observando o tipo penal, a condição social da conduta criminalizável, a condição social do acusado, etc.
Quanto aos procedimentos metodológicos utilizados para a análise do tema proposto, pode ser citada a pesquisa bibliográfica (meio físico e eletrônico), com base nos clássicos da sociologia, filosofia e teoria jurídica, bem como em análises técnicas e sociais atuais, incluindo obras completas e artigos de diversas espécies, além da análise de dados coletados através da consulta de jurisprudências ou de processos criminais, a partir da confrontação dialética[5] do material coletado.


2 DESENVOLVIMENTO

2.1 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

A Sociologia, a Filosofia, a Criminologia e tantas outras expressões do conhecimento humano, até mesmo a Economia, já se dedicaram ao estudo das relações e objetivos táticos e estratégicos acerca do Direito Penal. Entretanto, nenhuma dessas análises chegou a uma resposta conclusiva e aceitável para as demais Ciências Sociais que se dedicaram ao mesmo tipo de estudo[6].
A Ciência Jurídica, por si só, também não é capaz de dar respostas aos inúmeros questionamentos feitos sobre os instrumentos do Direito Penal. Principalmente, não é capaz de explicar as discrepâncias entre toda a sua teoria fundamental e a prática jurídica, até mesmo, porque não é próprio da Ciência Jurídica, quando isolada, a postura questionadora de seus próprios métodos e mecanismos[7].
Se essas análises não conseguem chegar a ponto comum, conclusivo, acerca dos aspectos mais amplos do Direito Penal, que dizer sobre a possibilidade do mais incisivo instrumento desse ramo do Direito, a prisão preventiva.
Mesmo nas análises realizadas por cada uma das Ciências Sociais, não se consegue qualquer conclusão aceitável por todas as correntes de pensamento.
E é da grande variedade de divergência de posicionamentos e visões que se encontra o material necessário a uma análise mais ampla do instrumento da Prisão Preventiva.
Analisando a Teoria Pura do Direito de Kelsen, buscamos a fundamentação técnica, isolada das demais ciências, para analisar a tecnicidade da prática jurídica encontrada, sob a alegação de respeito estrito à norma.
Igualmente, buscamos na sociologia os elementos analíticos do comportamento social, tanto do aparelho jurídico, seus operadores, quanto dos pacientes atingidos por tal tipo de decreto prisional. Buscamos, igualmente, o critério de análise das relações jurídicas numa sociedade estamental, sob a ótica dos clássicos da sociologia e de análises mais recentes, com certa ênfase na análise de funcionamento de todo o aparato estatal.
Também se utiliza a análise de tipos e instrumentos diferentes, relacionados ao Direito, tais como, a criminologia, sempre em lógica dialética[8], confrontando e sintetizando a teoria e a prática, sob as diferentes óticas, buscando-se os instrumentos disponíveis em todas as Ciências Sociais.
Não se pretende chegar a conclusão acerca do tema abordado, apenas pretende-se o estabelecimento de uma nova visão da análise e debate sobre um elemento pouco analisado publicamente e de pouca discussão aprofundada na sociedade, a Prisão Preventiva e seus objetivos, declarados ou não.


2.2 METODOLOGIA UTILIZADA

Em princípio, acreditou-se que tal estudo deveria buscar o entendimento de operadores do Direito, preferencialmente juízes e promotores, sobre o decreto prisional preventivo, sua utilização, sua conveniência, o entendimento teórico sobre tal e, posteriormente confrontá-los com casos concretos para que, em cada caso concreto, apresentassem os elementos justificantes de tal decreto prisional, conforme os apontamentos realizados anteriormente. Em segundo momento, ocorreria a completa identificação econômica e social dos pacientes dos casos analisados, somando-se a tal, a tentativa em entrevistá-los, a fim de estabelecer conexões entre o discurso oficial dos operadores do Direito, anteriormente entrevistados, e a realidade social destes pacientes do decreto prisional preventivo.
A partir dessa coleta de dados em campo, pretendia-se a realização de uma análise de cada caso, tanto dos argumentos e discurso dos aplicadores do Direito quanto dos pacientes, sob a ótica da doutrina jurídica, dos elementos e mecanismos clássicos da sociologia e filosofia, e de uma análise política do tema, tendo como ponto de partida os conceitos já estabelecidos pela criminologia crítica acerca das funções da pena.
Porém, verificou-se no andamento da pesquisa que tal modelo de coleta de dados e análise privilegiada de campo, impediria um maior distanciamento científico capaz de produzir uma observação mais próxima da realidade do aparelho jurídico.
Dessa forma, decidiu-se pela apreciação e análise do tema com distanciamento suficiente a permitir o não envolvimento com os casos concretos e, consequentemente, reduzir o impacto de idéias e posições ideológicas pré-concebidas[9].
Para tanto, dedicou-se à pesquisa bibliográfica, por meio físico e eletrônico, jurisprudência e elementos teóricos a embasar uma análise profunda de cada um dos casos encontrados.
A seleção de casos buscou o levantamento qualitativo de dados, buscando a fácil percepção dos elementos apontados e identificados, a partir dos pressupostos teóricos, tanto jurídicos quanto sociológicos e filosóficos.


2.3 ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO DOS RESULTADOS

Observando mais atentamente o caso do decreto prisional preventivo. Figura existente no Direito Penal brasileiro com a suposta finalidade de proteger, preventivamente, a sociedade contra a prática criminosa. Sua utilização, tida como excepcional, parece ser restrita aos casos em que haja real necessidade de tal decreto prisional. Ao menos é o disposto nos critérios de sua aplicação descritos expressamente no Código de Processo Penal (Código de Processo Penal, Decreto Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Com o caráter de medida cautelar, deve-se ter em mente dois requisitos básicos para a sua aplicação: acautelar a sociedade da continuidade ou reincidência do cometimento do crime e cautela na sua decretação, afim de não punir desnecessariamente o inocente ou não punível. Mas essa característica difere da realidade encontrada na aplicação da norma, conforme, inclusive, o entendimento dos tribunais, mormente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal que, rotineiramente vêm a posicionar-se em contrário a diversas situações de manutenção ilegal da custódia estatal de acusados e réus. Observando os critérios autorizatórios de tal decreto prisional percebe-se a não aplicação fática do espírito[10] dos mesmos.
Existe como fundamento básico a prova da existência do crime. Isso significa algo como um cadáver crivado de balas, cuja necropsia constata como causa mortis os ferimentos a bala. Temos aí a materialidade do crime. Mas se, constata-se que a causa mortis foi uma parada cardíaca horas antes dos disparos atingirem o cadáver, ou ainda, se não necropsiou-se o cadáver, não há que se falar em materialidade comprovada do crime de homicídio. Mas na aplicação prática do Direito Penal e na decretação do ato prisional isso irá depender da figura da vítima e do acusado.
Outro elemento é o indício, devidamente fundamentado, de autoria. Isso significa dizer da necessidade de algum vestígio, indício de participação, testemunho ou algo que justifique de forma objetiva o indício de autoria.
Teoricamente, nem mesmo esses dois fundamentos juntos são suficientes para a decretação de tal ato prisional. Exigem-se elementos adicionais que justifiquem a necessidade de se resguardar preventivamente a sociedade, sendo obrigatória a presença de pelo menos um deles para tal decretação. Quais sejam esses elementos a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal. Esses elementos parecem estar claramente delimitados em seu estrito texto a qualquer leigo que os examine. Porém o mesmo não se pode dizer dos aplicadores do Direito[11].
Podemos dizer que esses elementos, mesmo não se justificando plenamente em si, podem ser explicados a partir de uma dada lógica protecionista da sociedade contra o risco iminente. Exemplificadamente pode-se dizer do primeiro, caracterizado pela existência de crime continuado, repetido ou com clara possibilidade de reincidência. Do segundo, quase não há o que dizer, além de caracterizar-se, em tese, dos crimes continuados, vez que não é dos mais examinados sob a ótica do decreto prisional preventivo. Da instrução criminal e da aplicação criminal, diria-se caracterizar pelo iminente risco de fuga, mormente. Assim, não limitando de forma absoluta, temos delineadas as premissas básicas a justificar o decreto prisional preventivo pela norma vigente. No entanto, a prática, como já dito anteriormente, desmente esse raciocínio lógico, construindo uma outra lógica inidentificável face sua falta de parâmetro.
Observamos que na população prisional por decreto preventivo, identificamos o mesmo perfil da população carcerária de condenados. Ênfase se dá à formação educacional e nível cultural do preso preventivamente que, via de regra, é de média ainda mais baixa à da população carcerária de condenados, sobretudo quando se isolam os presos preventivamente de maior duração da permanência no cárcere. Observa-se também, nessa população de presos preventivamente, em muitos dos casos, uma baixa média da gravidade dos crimes de que são acusados. Ainda, a falta de suporte capaz de dar a esse a capacidade de reagir ao decreto preventivo. Assim, o preso preventivamente é, em média, muito mais que o restante da população carcerária, uma pessoa sem amparo, apoio ou qualquer suporte que lhe permita lutar contra arbitrariedades do decreto prisional, ou aquele, cujas características de fácil constatação atribuem-lhe as características do sujeito punível, seja pela condição social, profissional ou de função social violada pela prática delituosa.
No Habeas Corpus nº 50.132 – MS, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo 1), em que figuram como pacientes dois policiais militares acusados de furto de gado, encontramos nítidamente essa situação. Agrega-se à acusação principal, a de planejarem o homicídio contra outro policial[12] que investigava o delito de que são acusados. A ordem foi denegada por aquela corte, sob o argumento, manifesto no voto do relator de “que por sua condição de policiais podem atemorizar testemunhas” (STJ, 5ª Turma, HC 50.132, DJ 19.06.2006, p. 160). Ainda, que a participação dos acusados em tais atos ilícitos teria abalado a tranqüilidade do meio social. Ocorre que, conforme entendimento pacífico da mesma corte, os elementos justificadores do decreto prisional preventivo devem ser devidamente fundamentados, bem como, a repercussão social não é justificante de tal decreto, conforme, inclusive, Acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus 48.052 – GO, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo 2), que afirma que “A ocorrência de delito que tenha gerado repercussão local não é suficiente para dispensar a obrigatoriedade da indicação da necessidade da prisão preventiva.” (STJ, 6ª Turma, HC 48.052, DJ 26.06.2006, p. 209).
Tal discrepância de entendimentos só podem nos levar a questionar sobre as razões não declaradas para a manutenção da custódia preventiva no caso do anexo 1.
Conforme entendimento em diversas das teses acerca das funções da pena, existe no referido caso, um dos elementos caracterizadores da necessidade de penalização criminal, qual seja, a função social dos pacientes, ambos policiais, com a função de proteger o patrimônio, bem jurídico base das relações sociais capitalistas. Assim, em verdade, não estariam os pacientes tendo a ordem denegada em razão dos argumentos ali apresentados, mas em razão de um ato de contradição daquilo que a sociedade economicamente mais capacitada requeria daqueles e a prática de que são acusados, devendo, com base na lógica estabelecida na teoria penal da Prevenção Geral Negativa[13] sofrer exemplar punição, a fim de desencorajar tal prática em outros elementos em semelhante situação ou com semelhante intenção
Observamos, também, uma característica que merece uma análise mais cuidadosa, vez que demonstra mais um método possível ao Direito para a seleção social do condenável. A prisão preventiva em si, permite ao aplicador do Direito, bem como a todo o aparato do sistema de segurança, uma análise mais apurada acerca da capacidade social de reação do indivíduo contra a arbitrariedade. Essa capacidade de reação é um poderoso instrumento de medida da condição social real do indivíduo. A alta capacidade de reação demonstra uma capacidade econômica ao menos razoável, uma rede de relações sociais de boa condição econômico-social e é capaz de permitir o conhecimento de erros na classificação do indivíduo em procedimentos do aparato de segurança. Lembre-se de que a aplicação do Direito leva, na prática, em conta o potencial de periculosidade do indivíduo a partir da análise de sua condição de pobreza ou riqueza[14], considerando o pobre ou miserável mais próximo de cometer o crime do que o rico que dele não necessitaria, vez que é o pobre marginalizado que oferece maior risco ao sistema protegido pelo Direito e, principalmente ao bem jurídico mais protegido pelo Direito Penal na sociedade capitalista, a propriedade. Então o critério de suposta necessidade é elemento prático permanente na aplicação do Direito. Dessa forma o indivíduo que demonstrou menor capacidade de reação ante a arbitrariedade do decreto prisional preventivo é o mais facilmente punível, já tendo demonstrado seu status social e condição econômica inferiores e já sabida de sua baixa capacidade de reação contra ato arbitrário.

Esse conjunto de elementos, de que acima se deu apenas uma breve amostra, característicos do preso preventivamente, aliado à forma de aplicação e uso do instrumento da prisão preventiva, igualmente apanhada de forma superficial, demonstram um objetivo e uma função desse mecanismo diversa da versão oficial.
Nesse sentido, é de fácil verificação a utilização do decreto preventivo como fator de antecipação da pena, violando o princípio declarado de presunção de inocência, bem como aplicando um método de seleção do socialmente punível, não declarado formalmente.
No Acórdão 39.899 – BA, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo 3), o paciente é acusado de receptação qualificada e remarcação de numeração de chassi, tendo a cumulatividade das acusações com a soma das penas.
A ordem foi denegada, novamente, sob a alegação da existência de materialidade e indício suficiente de autoria, acrescidos da manutenção da ordem pública, sob o argumento, mais uma vez, da “profunda indignação da opinião pública” (STJ, 5ª Turma, HC 39.899, DJ 27.06.2005, p. 420). Assim, mais uma vez, aquela corte superior contradiz-se, estabelecendo a legalidade da custódia preventiva para um crime de menor potencial de lesividade[15] ao indivíduo e maior grau ao patrimônio, quando em casos atentatórios à própria vida humana pratica pacífico entendimento contrário, conforme podemos observar no Hábeas Corpus 57.534 – PA, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (anexo 4).
Nesse caso, a acusação é de homicídio qualificado, presente, portanto, o critério apontado nos exemplos anteriores, em que as ordens foram denegadas, de gravidade do delito. Ocorre que neste caso, mesmo o crime sendo de maior gravidade, a ordem foi concedida e, em contraste com os casos em que a ordem foi denegada, sob o argumento do princípio da presunção de inocência.
Além desse argumento, como no primeiro caso citado de ordem concedida, é descaracterizada a gravidade do delito como fundamento para o decreto prisional preventivo.
Podemos notar a gravidade do delito, bem como a maior proximidade encontrada nos exemplos já analisados, dos requisitos ensejadores do decreto preventivo, conforme consta do voto do relator do Hábeas Corpus, Ministro Gilson Dipp, citando trecho do decreto prisional preventivo:
“(...)
Por conseguinte, a peça complementar acusatória apresenta elementos probatórios, prima facie, que demonstra que a paz pública está comprometida, em decorrência do homicídio nitidamente com características de crime de pistolagem, que vêm ocorrendo na Comarca de Ulianópolis. Há cerrado acompanhamento das investigações pelos denunciados, a demonstrar interesse em influenciar, não somente no resultado das investigações, mas também na própria instrução criminal, através de instruções às pessoas oitivadas, na fase policial e posteriormente em juízo.” (STJ, 5ª Turma, HC 57.534, DJ 26.09.2006, p. 331)

É necessário ressaltar que o caso, segundo citação pelo relator do H.C., de outro trecho do decreto preventivo, não era de interesse apenas dos acusados pelo ato delituoso:
“Cuida-se de mais um crime, de uma série, que bem acontecendo nesta Comarca de Ulianópolis. O réu FRANCISCO LEITE DA SILVA, vulgo 'Chicão', apontado com autor dos disparos que vitimaram Silvério José Lourencine vem recebendo assistência sistemática, seja através de contratação de advogados, que se empenham diuturnamente na busca de liberação daquele acusado, seja através do recebimento do apóio material e moral da denunciada MARTA RESENDE DE MORAES, durante a permanência da prisão daquele acusado. É incomum o tamanho interesse dos, agora denunciados, em libertar FRANCISCO LEITE DA SILVA, vulgo'Chicão'. (...) Com relação à participação de LINDOMAR RESENDE SOARES asseveram Ilustres Promotores de Justiça:
(...)
Por conseguinte, a peça complementar acusatória apresenta elementos probatórios, prima facie, que demonstram que a paz pública está comprometida, em decorrência do homicídio nitidamente com características de crime de pistolagem, que vêm ocorrendo na Comarca de Ulianópolis. Há cerrado acompanhamento das investigações pelos denunciados, a demonstrar interesse em influenciar, não somente no resultado das investigações, mas também na própria instrução criminal, através de instruções às pessoas oitivadas, na fase policial e posteriormente em juízo.” (STJ, 5ª Turma, HC 57.534, DJ 26.09.2006, p. 331) (grifo nosso)
Ainda, no voto do relator, encontramos o elemento que vem a diferenciar a condição do paciente deste Habeas Corpus, daqueles outros casos em que a ordem foi denegada:
“(...)
Por conclusão, assiste razão aos Membros do Ministério Público no requerimento de custódia preventiva dos representados. A paz pública não somente está ameaçada, mas inexiste na Comarca de Ulianópolis. O poder econômico de DAVI RESENDE é revelado pelos extratos bancários, colacionados como resultado da quebra do sigilo bancário, destinada à identificação de transferências de numerários para os envolvidos no episódio criminoso. A instrução criminal não ficará incólume às influências danosas dos acusados, caso permaneçam soltos, circunstância caracterizadora do periculum in mora.” (STJ, 5ª Turma, HC 57.534, DJ 26.09.2006, p. 331) (grifo nosso)
Tal diferenciação de tratamento entre os casos, em razão inversamente proporcional a gravidade do delito, só encontra lógica na relação de poder econômico dos envolvidos, direta ou indiretamente.
Note-se que o caso vem a corroborar, teorias criminológicas de funções da pena, ao afirmar que o Direito Penal existe para punir o pobre, vez que os acusados enquadram-se no estereotipo do pobre e, só vieram a livrar-se do decreto prisional preventivo por influência do poder econômico envolvido.
Ainda, temos que o decreto preventivo, no caso em análise, veio a revelar o poder econômico e social envolvido no caso, apresentando, dessa forma, uma importante função real da prisão preventiva, a de identificação do sujeito punível.
A vítima do decreto prisional preventivo é, em geral, o pobre e socialmente marginalizado. Tem-se nesse indivíduo, ao menos na vítima de maior duração do encarceramento, a condição de absoluta indefesa ante o ato arbitrário. Soma-se a isso o fato de não haver qualquer relação direta entre o ato prisional e o possível risco que o preso pode oferecer à sociedade, ou o potencial ofensivo do ato censurado pelo decreto prisional, ante os casos analisados. Realidade é que nem mesmo os princípios básicos, quais sejam, materialidade comprovada do crime e indício suficiente de autoria, são levados em conta de forma objetiva, conforme se observou nos casos analisados. Na prática, o ato prisional transforma-se num ato de condenação prévia, sem direito ao contraditório, com a conseqüente antecipação de pena, exceto se a vítima de tal decreto possuir meios econômicos ou sociais para reagir a este.
Assim, diante do “ato do pobre”[16], inexiste para o sistema jurídico a necessidade de respeito até mesmo à norma. A necessidade de materialidade do crime é descartável nesses casos, ou seja, o crime pode até mesmo nem ter ocorrido e mesmo assim o ato prisional preventivo ser decretado. Ainda, o indício de autoria é, igualmente, matéria a ser ignorada. Dessa forma, o simples fato de alguém supor que o crime ocorreu e existir alguém a quem se possa imputar o “ato do pobre” já é motivo suficiente para a decretação do ato prisional preventivo, do qual a vítima só poderá se livrar demonstrando capacidade econômica e/ou social, justificante do tratamento diferenciado.


3 CONCLUSÃO

Pela análise realizada conclui-se que a prisão preventiva, instrumento radical do Direito Penal, apesar do seu caráter de medida cautelar, ou seja, de medida excepcional, não guarda, na prática, a devida proporção entre o caráter de excepcionalidade e sua aplicação real.
Observamos que o decreto preventivo tornou-se medida banalizada pela prática policial e forense, sendo solicitada e, em muitos dos casos, decretada, sem que se demonstre qualquer necessidade de tal medida nos termos definidos no dispositivo legal, o artigo 312 do Código de Processo Penal.
Se o decreto prisional, em função da realidade de sua aplicação fática, não reflete sua função declarada, torna-se necessário encontrar o real objetivo de tal dispositivo legal.
A necessidade de tal debate existe em razão de tal decreto prisional violar diversos dos direitos fundamentais, inscritos em nossa Constituição Federal, bem como princípios básicos do Direito brasileiro, tal como o princípio da presunção de inocência. Não fosse pelos aspectos legais, o seria pelas razões de ordem humanitária, vez que o indevido encarceramento, comum nos casos do decreto preventivo, visto a impossibilidade de defesa e do contraditório antes de sua decretação, ataca o princípio básico, também constitucional, da dignidade humana.
Tem-se a agravar tal situação, a realidade social dos mais atingidos por esse tipo de decreto prisional, exatamente aqueles que, pelos padrões culturais da presente época, já são atacados diariamente em sua dignidade, nos próprios termos jurídicos da palavra[17].
E é exatamente neste ponto que podemos observar a lógica utilizada na aplicação desse instrumento processual em termos do conceito criminológico da função do Direito Penal, de punir o pobre. Em se reconhecendo essa função ao Direito Penal, é de esperar que esse ramo do Direito, com o objetivo de cumprir sua função determinada pela superestrutura[18] do Estado, possua seus próprios mecanismos de identificação do sujeito punível e de rápida execução dessa sua real função, obtendo certa autonomia de funcionamento em relação aos demais componentes da estrutura estatal.
Em relação à gravidade com que o Direito Penal utiliza-se de tal mecanismo, não guarda qualquer diferenciação quanto ao restante de seu funcionamento, adquirindo maior ou menor intensidade, de acordo com as relações sociais postas, principalmente pelas relações produtivas, a infra-estrutura, que vem a determinar os rumos do Estado e consequentemente os níveis de atuação do Direito, conseqüentemente, do Direito Penal.
Podemos dizer, então, que o Direito Penal, em contradição com o discurso dominante e contradição com a própria norma tem, na prisão preventiva, o seu mecanismo de identificação do criminalmente punível que, ou não foi identificado nas etapas procedimentais anteriores ou, de punir sumariamente o já caracterizado pobre exercendo, com absoluta eficiência o seu real papel na sociedade de classes.
Resumidamente, se pode dizer que o decreto prisional preventivo é o mecanismo mais agudo do ramo mais agressivo do Direito que, em si, tem o papel de penalizar a pobreza e garantir o poder da classe dominante. Assim, é função do Direito Penal, mais do que qualquer outro ramo do Direito, a punição exemplar do pobre e marginalizado, apenas por sua condição social. Punindo-o de forma exemplar, limita-se sua capacidade de reação contra o sistema que o marginaliza e serve de exemplo desestimulante a outro que queira desafiar tal mesmo sistema.
Assim, o decreto preventivo, efetivamente, tem outra função diversa daquela declarada. E cumpre com maestria sua real função: a de prevenir classe dominante da sociedade de sobressaltos sociais. A função de garantir o poder e a manutenção do sistema. A função de penalizar o pobre por sua simples condição de pobreza. E, principalmente, a função de fazer a seleção necessária a se evitar punir em caráter mais duradouro o membro do grupo dominante que se desviou para o comportamento de outra classe social, ao mesmo tempo em que garante que o socialmente e economicamente punível será devidamente atingido pelo Direito Penal.
Isso nos deve fazer repensar o papel do operador do Direito, sobretudo aquele que acredita ser sua função a busca da justiça.
A Justiça e o Direito não possuem qualquer relação direta, pelo contrário, é o Direito o mecanismo poderoso de manutenção da injustiça. Mas não cabe àquele que busca por uma resposta mais adequada o simples abandono ao método, ao saber sua realidade. Cabe a transformação dessa realidade. A transformação por meio da análise concreta e profunda dos processos, objetivos e meios utilizados para se chegar a tal resultado. A análise que venha acompanhada de uma prática coerente, que venha à denúncia prática, à utilização dos mecanismos e brechas possíveis. Uma atitude questionadora a desconstruir o falso discurso a partir da ação no próprio mecanismo.
É preciso lembrar que não se deve pensar em buscar em concessões estatais as mudanças desse modelo, pois, ao Estado só é possível reproduzir os interesses daqueles que o dominam, daqueles que dominam a infra-estrutura.
Então é necessário ao operador do Direito buscar as possibilidades deixadas em virtude da necessidade de manter-se o discurso que garante a dominação de classe e, em ação contínua, a busca pelo esclarecimento social acerca da realidade posta, buscando a participação mais efetiva da mesma sociedade alvo do discurso oficial, o único ator social a quem é possível a transformação, parcial que seja, da realidade social. “Quando se fala de idéias que revolucionam uma sociedade inteira, isto quer dizer que, no seio da velha sociedade, se formaram os elementos de uma nova sociedade e que a dissolução das velhas idéias marcha de par com a dissolução das antigas condições de vida.” (Marx e Engels, Manifesto do Partido Comunista, p. 12)


4 REFERÊNCIAS

CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão Cautelar - Dramas, Princípios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
MARX, Karl. O 18 Brumário e cartas Kugelmann. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.
MARX, Karl - O Capital. São Paulo: Anita Garibaldi, 1988.
MIRABETE, Júlio Fabbrinni. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999.
SANTOS, Juarez Cirino. Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
SÁ, Geraldo Ribeiro. O crime e a pena: Um diálogo com E. Durkheim - A prisão dos excluídos. Revista Brasileira de Sociologia, São Paulo, v 10, n 1 e n 2, p. 26 – 45, jan/dez. 1986
OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Um paradoxo social. Florianópolis – UFSC – 1984.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Obtido via internet: http://www.megaupload.com/ , acesso em 18/10/2006
BECCARIA, C. – Dos Delitos e das Penas – São Paulo: Martins Fontes, 1992
ROCHA, Luiz Carlos da. A prisão dos pobres.Tese de Doutorado. USP – São Paulo: 01/07/1994. 1v. 301p.
MARX, Karl. O Manifesto do Partido Comunista. Obtido via internet: http://www.pcb.org.br/ acesso em 12/09/2006
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lúmen Júris, 2006

[1] Marx, em sua obra, analisa o Estado como em defesa dos interesses da classe que o controla. Notadamente, ao analisar a Revolução Francesa, em “O 18 Brumário de Louis Bonaparte”, em que declara, sobre o resultado de tal revolução que “é o Estado que parece voltar a sua forma mais antiga, ao domínio desavergonhadamente simples do sabre e da sotaina.”. Pode-se entender, claramente, o caráter de controle social estabelecido pela classe dominante, por intermédio de seus instrumentos estatais, sobretudo o Direito.

[2] “A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores.” (STJ, Informativo de Jurisprudência nº 0213)

[3] A base do capitalismo é a propriedade privada. Portanto, esse é o principal bem jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal, devendo, então, punir-se o pobre e seus crimes, como vemos na obra de Cirino dos Santos.
[4] Não por acaso, o STJ e o STF vêm decidindo sobre a vedação da prisão preventiva como antecipação da pena. Mas nota-se que, o simples fato do acesso àquelas cortes, demonstra uma maior capacidade econômica ou social.
[5] Utiliza-se aqui a dialética marxista que, diferentemente da dialética finalista e idealista de Hegel, entende todas as coisas como processos, tendo tal dialética, baseada apenas no mundo material, um desenvolvimento “em movimento espiral” do diálogo entre os processos, não com um fim, mas com a conclusão em novo processo.
[6] Encontram-se conclusões sobre a natureza injusta do Direito Penal contra o réu (Cirino dos Santos), contra a sociedade (Mirabete), contra a vítima (teorias da generalização e avanço da criminalidade).
[7] Em “Teoria Pura do Direito”, Kelsen busca o isolamento do Direito de todas as demais influências políticas e quaisquer outras, conferindo ao Direito uma “pureza científica”, como nas ciências exatas. Assim, não pode o Direito questionar as normas nem interpretá-las com caráter filosófico ou sociológico, apenas seguí-la literalmente, pois é esse o papel do Direito como conjunto fechado de normas.
[8] Evita-se, aqui, a utilização da lógica formal.
[9] Apesar da impossibilidade real de uma análise imparcial, utiliza-se do método de distanciamento científico de Weber, a fim de buscar a maior proximidade possível de uma neutralidade científica.
[10] Deve-se entender o espírito de toda a legislação infraconstitucional a partir da Carta Política de 1988, que veio a estabelecer inúmeras garantias e direitos fundamentais, bem como novos princípios em favor do indivíduo e da coletividade.
[11] Apesar de a doutrina, o Tribunal Superior e o Supremo manifestarem entendimento unânime quanto à obrigatoriedade de fundamentação objetiva da prisão preventiva, os juízes singulares e os tribunais estaduais continuam decretando-a e mantendo-a com base em critérios subjetivos como o clamor público ou a gravidade do delito, visto a quantidade de Hábeas Corpus impetrados ou recorridos nestas mais altas instâncias.
[12] Note-se que a suspeita de planejamento do crime de homicídio se dá apenas por depoimento de testemunha, supostamente, envolvida pelos acusados em tal planejamento, sem qualquer outro elemento de convicção.
[13] “O Estado espera desestimular pessoas de praticarem crimes pela ameaça da pena” (Cirino do Santos, Direito Penal – Parte Geral, p.459). A partir dessa teoria, aplica-se a pena ou, como no caso, a medida preventiva, tendo como alvo, não só os acusados, mas todos os que encontram-se em igual condição ou, em igual função social, no sentido de desestimular o cometimento do crime. Portanto, torna-se desnecessário que os acusados tenham praticado o delito pois, mesmo que inocentes, a medida os desestimulará a praticar o ato no futuro.
[14] Sendo a propriedade a base das relações sociais capitalistas, ao pobre restam mais elementos incentivadores da prática delituosa. Assim, o Direito está protegendo a base das relações sociais postas.
[15] “o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização, em dupla dimensão: do ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesionado (...)” (Cirino dos Santos, Direito Penal – Parte Geral, p. 25)

[16] Crime de prática mais comum entre as classes menos favorecidas economicamente.
[17] Sendo a vítima ordinária do decreto prisional preventivo o socialmente marginalizado, está ele a ser expropriado de sua força de trabalho a preço vil, a ter seus direitos fundamentais à saúde, educação, trabalho, moradia digna, salário mínimo que satisfaça suas necessidades básicas, vestuário, cultura e demais direitos inscritos na Carta Política de 1998, está ele a sofrer constante e contínua agressão à sua dignidade do Estado e da sociedade, sendo vítima, antes de qualquer outra coisa.
[18] Em sua obra, Marx define o Estado e todos os meios de controle ou ordenamento social, como a religião, ideologia e o próprio Direito, como instrumento de controle social estatal, como super-estrutura, determinados pela infra-estrutura, as relações de produção, as relações econômicas.