1 INTRODUÇÃO
Compreendendo o Direito como o mais direto dos instrumentos de controle social
[1], deve-se observar mais atentamente seu ramo mais radical, o Direito Penal, analisando cuidadosamente seus instrumentos de aplicação mais intensivos, como o Tribunal do Júri.
Observa-se que, em tese, esse instrumento tem um caráter excepcional
[2], visando a oportunização de um julgamento popular, sob uma ótica popular, daqueles crimes atentatórios ao bem jurídico mais valioso, a vida. Ao observar, no ordenamento jurídico brasileiro, a instituição do Júri Popular, sobretudo pela disposição constitucional, tem-se a certeza de sua utilização como ferramenta de garantia ao réu, de forma indistinta, bem como, de sua utilização nos casos específicos e delimitados. Entretanto, observando-se a atribuição de competências do Tribunal do Júri, descrita no parágrafo 1º, do artigo 74, do Código de Processo Penal (Decreto Lei Nº. 3.689/1941), tem-se uma abrangência de crimes e condições específicas, mas de grande amplitude, que nos leva a questionar a adequação de tais competências ao disposto na Lei Maior.
Igualmente, é necessário analisar os aspectos históricos, bem como, os fundamentos teóricos, para uma correta avaliação acerca da legitimidade social e histórica do tribunal do Júri, em consonância com o seu discurso democrático.
Alguns elementos de análise devem levar em conta as contradições sociais, como ponto central sobre uma avaliação da imparcialidade real e de um verdadeiro caráter democrático dessa instituição. É necessário lembrar que nos dias atuais, muito maior é o julgamento social sobre o indivíduo, do que exatamente sobre sua conduta, eivado de todo o conteúdo de conceitos pré-concebidos, capazes de transformar toda uma visão acerca da reprovabilidade de uma dada conduta.
Tendo tais elementos em mente, necessário faz-se determinar uma divisão de formulação prévia sobre a diversidade de reconhecimento do caráter de povo, a fim de permitir a correta avaliação do caráter popular do Júri.
Em sua origem mais remota, na Grécia antiga, desde o século IV A.C., observamos uma perturbadora similitude com os dias atuais:
“encontramos os primeiros vestígios de sua existência
[3] no Tribunal dos Heliastas, que se reunia em praça pública e era composto por cidadãos que traduzia o princípio da justiça popular e que serviu de inspiração para o Tribunal do Júri inglês introduzido na Common Law a partir de 1066 pelo Rei Guilherme, o conquistador normando.
[4] Em Roma, durante a República, segundo Nucci (1999, p. 31),
[5]havia a instituição do júri, conhecida por questiones, inicialmente, em caráter temporário, mas depois transformados em definitivos. Era composto por um pretor, que tomava o nome de quaesetio, e dos jurados, judices juratio. Estes eram escolhidos entre os senadores, cavaleiros e tribunos do tesouro.
A Lei Pompéia exigiu que os jurados tivessem condição de renda, aptidão e mais de trinta anos. O Tribunal funcionava publicamente no Fórum, onde no dia do julgamento os jurados eram sorteados, sendo facultado ao acusador e ao acusado o direito de recusá-los sem qualquer motivação até esgotar-se a lista." (Schimitt, 2007, p.446/447)
Nos dias atuais, tantas transformações na organização da sociedade após esse período grego ou mesmo romano dos tribunais populares, observamos que muito da essência não se alterou, mesmo que em grande parte discursos justificantes de tal sistema e base de abrangência do conceito formal de cidadania tenham sofrido profundas alterações.
É dispensável lembrar que naqueles tempos de Grécia e Roma antigas a justiça era exclusividade dos cidadãos, como também é dispensável lembrar que mesmo o conceito formal de cidadania daqueles tempos era intimamente ligado a condição sócio-econômica do indivíduo e mera conseqüência desta. Mas tal característica daquelas sociedades não difere, em essência, do nosso conceito de cidadania na prática Penal forense majoritária, como já exaustivamente analisado pelo estudo crítico do Direito Penal, conforme lecionam Cirino dos Santos e Zaffaroni:
“Seja como for, é no processo de criminalização que a posição social dos sujeitos criminalizáveis revela sua função determinante do resultado de condenação/absolvição criminal: a variável decisiva da criminalização secundária é a posição social do autor, integrada por indivíduos vulneráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos ideológicos dos agentes de controle social – e não pela gravidade do crime ou pela extensão social do dano
[6].” (SANTOS, 2006, p.12-13)
“É indiscutível que em toda sociedade existe uma estrutura de poder e segmentos ou setores mais próximos – ou hegemônicos – e outros mais alijados – marginalizados – do poder. Obviamente, esta estrutura tende a sustentar-se através do controle social e de sua parte punitiva, denominada sistema penal.” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 76)
Analisando todos esses fatores, partindo de um conceito já trazido pela análise crítica acerca das funções do Direito Penal, faremos uma análise crítica do instituto do Tribunal do Júri.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A Sociologia, a Filosofia, a Criminologia e tantas outras expressões do conhecimento humano, até mesmo a Economia, já se dedicaram ao estudo das relações e objetivos táticos e estratégicos acerca do Direito Penal. Entretanto, nenhuma dessas análises chegou a uma resposta conclusiva e aceitável para as demais Ciências Sociais que se dedicaram ao mesmo tipo de estudo
[7].
A Ciência Jurídica, por si só, também não é capaz de dar respostas aos inúmeros questionamentos feitos sobre os instrumentos do Direito Penal. Principalmente, não é capaz de explicar as discrepâncias entre toda a sua teoria fundamental e a prática jurídica, até mesmo, porque não é próprio da Ciência Jurídica, quando isolada, a postura questionadora de seus próprios métodos e mecanismos
[8].
Se essas análises não conseguem chegar a ponto comum, conclusivo, acerca dos aspectos mais amplos do Direito Penal, que dizer sobre os instrumentos específicos e carregados de um discurso de legitimidade.
Mesmo nas análises realizadas em cada uma das Ciências Sociais, não se consegue qualquer conclusão aceitável por todas as correntes de pensamento.
E é da grande variedade de divergência de posicionamentos e visões que se encontra o material necessário a uma análise mais ampla, em aspectos críticos, do Júri Popular. Note-se que toda a crítica comumente feita quanto à instituição do Júri, em regra, é exatamente de um viés autoritário, buscando não o resguardo das garantias trazidas pelo julgamento popular ao réu, mas a eliminação de tais garantias e a maximização das características eminentemente autoritárias do caráter punitivo do Estado.
Porém, para a defesa das garantias trazidas pelo julgamento popular, não é necessária a defesa intransigente de todo o mais, sobretudo, por ser certo que, em diversos aspectos, é o julgamento popular um instrumento de eliminação das garantias às vítimas do preconceito social e o sujeito do estereótipo do punível.
Daí que necessária tal análise crítica, sob fundamentos trazidos pelo ferramental sociológico e filosófico, objetivando uma ampliação da visão sobre a realidade material oriunda das bases jurídicas aplicadas na prática social e forense.
Analisando a Teoria Pura do Direito de Kelsen, buscamos a fundamentação técnica, isolada das demais ciências, para analisar a tecnicidade da prática jurídica encontrada, sob a alegação de respeito estrito à norma.
Igualmente, buscamos na sociologia os elementos analíticos do comportamento social, tanto do aparelho jurídico, seus operadores, quanto dos sujeitos objetos do julgamento popular, inclusive, nos extremos da capacidade sócio-econômica. Buscamos, igualmente, o critério de análise das relações jurídicas numa sociedade estamental, sob a ótica dos clássicos da sociologia, sobretudo, adotando a lógica da luta de classes
[9] e de análises mais recentes, com certa ênfase na análise de funcionamento de todo o aparato estatal.
Também se utiliza a análise de tipos e instrumentos diferentes, relacionados ao Direito, tais como, a criminologia, sempre em lógica dialética
[10], confrontando e sintetizando a teoria e a prática, sob as diferentes óticas, buscando-se os instrumentos disponíveis em todas as Ciências Sociais.
Não se pretende chegar à conclusão acerca do tema abordado, apenas pretende-se o estabelecimento de uma nova visão da análise e debate sobre um elemento cuja crítica ainda nos parece tímida e insuficiente, sobretudo, por sua importância e necessidade de resguardo de suas garantias.
Assim, todo o instrumental trazido tem por objetivo servir de material para uma análise integrada, permitindo uma análise que não limite-se à ótica de um único campo do conhecimento, nem seja de utilidade exclusiva a um único campo do pensamento jurídico, apesar da falta de pretensão de fazer-se, em trabalho tão exíguo, uma reflexão mais profunda.
2.2 METODOLOGIA UTILIZADA
Em princípio, acreditou-se na possibilidade de análise apenas do ferramental jurídico sob uma ótica crítica, utilizando-se de elementos sociológicos e filosóficos apenas para tal análise.
No entanto, com o avanço do processo de pesquisa, verificou-se um maior nível de complexidade do tema, observando unanimidades ilógicas, bem como, aspectos sem uma análise crítica de fácil acesso, já realizada no âmbito do Direito.
Assim, surgiu a necessidade de proceder-se a análise de aspectos filosóficos e sociológicos de forma mais aprofundada, a fim de revelar as questões ainda não tratadas de forma mais aprofundada pela doutrina jurídica, em razão da falta ou pouca crítica.
Dessa forma, partimos para a busca de material bibliográfico nos campos da sociologia e filosofia, dando ênfase aos clássicos, realizando uma criteriosa seleção de teorias científicas a fundamentar as análises acerca do tema.
Ainda, buscou-se a pesquisa jurídica, em grande parte, naqueles autores cuja análise e interpretação do Direito passa, necessariamente, por uma análise da sociedade e de suas contradições.
A partir dessa análise prévia, buscou-se uma avaliação hipotética das condições práticas de aplicação das normas quanto ao juízo de admissibilidade e as conseqüências da pronúncia e julgamento popular, a partir de uma análise da condição sócio-econômica do réu, de sua capacidade de reação ante a acusação, de sua capacidade de defender-se.
Também, buscou-se a análise interpretativa dos mecanismos jurídicos relacionados, em seus aspectos interpretativos dados pela doutrina e pela prática forense, mormente, aqueles de flexibilização interpretativa dos dispositivos constitucionais, sob uma ótica de análise crítica, levando em conta teses sociológicas e políticas, além daquelas da criminologia crítica.
Finalizando o processo analítico, tomou-se aspectos psicológicos e sociológicos para a análise das condições variáveis a que é submetido o réu no processo de julgamento pelo Júri Popular e aspectos jurídicos relativos aos direitos fundamentais, sobretudo, sobre o atingimento da Dignidade da Pessoa Humana.
2.3 O TRIBUNAL DO JÚRI NO BRASIL
Hoje, com a atribuição constitucional de competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, não foi essa a origem da instituição do júri popular no Brasil.
Em 1822, instituiu-se no Brasil o Tribunal do Júri, com única competência de julgamento dos crimes de imprensa, sendo composto, o conselho de sentença, por 24 jurados, selecionados entre os “homens bons, honrados, inteligentes e patriotas” (SCHMITT, 2007, p. 449).
Esse elemento subjetivo de critério de seleção dos jurados é fato marcante, relembrando o critério de composição do júri popular na Grécia antiga, onde tal posição era exclusiva dos cidadãos, ou seja, uma elite econômica e selecionada com base em elementos de tradição e origem.
A instituição do Júri veio a receber atribuições outras em período curto, tendo, em 1830, constituído de forma mais similar à inglesa, com a formação do júri de acusação e o Grande Júri.
Nesse formato instituído em 1830, competia ao Júri de Acusação a formação da culpa, semelhante ao procedimento de competência do juiz singular nos dias atuais. Esse Júri de Acusação era composto por 23 membros e recebia os processos do juiz de paz da sede, que lhe haviam sido enviados por todos os juízes de paz do território. Sequentemente, os jurados eram encaminhados pelo juiz de direito, que dirigia a sessão, à sala secreta, para análise, apreciação e decisão acerca da formação da culpa, confirmando ou não, a pronúncia ou impronúncia.
Em segunda etapa, executava-se o julgamento pelo Grande Júri, composto por 12 jurados, novamente escolhidos por critério de alta subjetividade, mas com forte caráter de composição exclusiva por uma elite social, no caso, os “eleitores de reconhecido bom senso e probidade” (SCHIMMIT, 2007, p. 449), que poderiam condenar ou absolver o réu.
Esse formato de organização do Júri Popular só sofreu mudança significativa em 1841, com a extinção do Júri de Acusação, pela Lei 261/1841, atribuindo aos juízes municipais a função de prolatar a sentença de pronúncia ou impronúncia.
Nesse período vigia a pena de morte, cuja aplicação exigia unanimidade dos jurados até 1841 que, após a lei que introduziu as mudanças no Júri Popular, passou a exigir apenas maioria de 2/3.
É a partir de 1891, com a Constituição Republicana, que o Júri recebe o status de garantia fundamental, mantido até os dias atuais com o mesmo caráter, com alguns intervalos temporais em períodos totalitários.
Porém, é exatamente com a Constituição de 1937, outorgada, manifestamente totalitária e autoritária, que a instituição do Júri recebe, em suas atribuições, as feições semelhantes às atuais, apesar de a própria constituição, silenciar sobre o tema. O Decreto-Lei 167, assinado pó Getúlio Vargas em 05 de janeiro de 1938, traz como atribuição do júri os crimes de homicídio, infanticídio, induzimento ou auxílio ao suicídio, assim como a forma dada pela legislação atual, faltando os crimes relacionados ao aborto. Além desses, foram dados à competência do Júri, os crimes de latrocínio, lesões corporais seguidas de morte e crime típico à época, o duelo seguido de morte, hoje tratado como homicídio.
A soberania dos veredictos do Júri, trazida na Carta Política de 1946, é abolida em 1969, com a EC nº1, sendo restaurada apenas pela Constituição de 1988.
Em tal processo de tantas modificações por que passou o Tribunal do Júri em sua experiência histórica brasileira, observamos a grande variação de objetivos implícitos de sua utilização, sendo possível um trabalho novo, apenas sobre tais.
Entretanto, resta evidente a inexistência de um caráter realmente democrático em tal instituição ao longo da história, tendo a composição do conselho de sentença critérios subjetivos e notadamente elitistas, em vários períodos, o que vem a estabelecer um caráter de desenvolvimento histórico bastante exclusivo dessa instituição.
Daí que podemos incluir o Júri Popular, apesar de um caráter de maior democracia aparente, na mesma classificação analisada pelos trabalhos acerca da formação do poder judiciário no Brasil ao longo da história, pois que não fica apartada do restante do aparato judiciário as bases de constituição social dessa instituição.
2.4 O PROCESSO CRIME NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI
[11]O Processo Crime
[12], dos crimes cujo julgamento é de competência do Tribunal do Júri, é dividido em duas fases distintas. A primeira fase destina-se à formação da culpa, a verificação do juízo de admissibilidade, do qual trataremos mais adiante, a segunda, destina-se ao julgamento, propriamente dito.
Nessa primeira fase, temos um processo comum, seguindo o mesmo rito processual dos demais processos crime, da qual trataremos primeiramente.
O processo crime inicia-se com o recebimento, pelo juiz, da denúncia formulada pelo Ministério Público, quando o juiz deverá designar a data e hora para o interrogatório do acusado, determinar a citação do mesmo e notificando o representante do Ministério Público, bem como, do querelante, se for o caso
[13].
Assim, na data designada é realizado o interrogatório do acusado, onde o mesmo tem o pleno direito de permanecer em silêncio e, até mesmo, mentir, com base no direito à ampla defesa. Após o ato do interrogatório, a defesa do acusado poderá realizar a apresentação da defesa prévia, peça em que é oportunizado o arrolamento das testemunhas de defesa, mas não mais importante, visto não ser prática comum a apresentação da tese defensiva nesse momento processual. Entretanto, pode-se, na defesa prévia, realizar-se o requerimento de diligências que se pretenda, como a requisição de produção de provas, não que esse seja o momento único, visto que tais são possíveis a qualquer momento da instrução.
A seguir, ocorre o momento das oitivas das testemunhas arroladas, tanto pela defesa quanto pela acusação, sendo ouvidas as de acusação primeiramente. Tal ordem, expressamente descrita no artigo 396, caput, do Código de Processo Penal é de extrema importância, em regra, para proporcionar a mais ampla defesa ao acusado, permitindo tomar conhecimento das declarações acusatórias antes daquelas de defesa, possibilitando melhor condução daquilo que se pretende obter de informação das testemunhas de defesa em suas oitivas. O Ministério Público é uma das partes e cada réu, havendo mais de um, constitui-se como parte individualmente, razão pela qual podem ser arroladas oito testemunhas para cada uma.
As testemunhas de acusação devem ser ouvidas em até 40 dias, quando o réu estiver solto, reduzindo-se para 20 dias quando estiver preso, enquanto que as testemunhas de defesa devem ser ouvidas em um prazo total de 80 dias para o caso de réu solto, e de 40 dias para a situação do preso.
Uma vez terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos ao Ministério Público em um prazo de 5 dias e por igual prazo ao defensor do réu, em cartório.
Insta esclarecer da análise dos prazos acima mencionados, que a realidade não coaduna com o que se encontra disposto legalmente, pois embora a legislação penal consigne o prazo de 80 dias para findar o processo criminal, quando do réu preso, o que se verifica é que os processos se estendem por um período muito maior, chegando a completar anos. Ainda que existam princípios que determinem somente poderiam ser elastecidos tais prazos se fossem para beneficiar o réu, e nunca prejudicá-lo. É um descalabro o descaso que se tem para com os réus que, por absoluta e única falta de vontade, permaneçam indeterminadamente presos, sem previsão para sua amparada liberdade, ainda que constitucionalmente assegurada.
Finda a instrução de processo relacionado ao Tribunal do Júri, cuidando de crimes dolosos contra a vida e infrações conexas, o magistrado possui quatro opções: Pronunciar o réu, quando julga admissível a acusação, remetendo o caso para a apreciação do Tribunal Popular
[14]; impronunciá-lo, quando julga inadmissível a acusação, por insuficiência de provas; absolvê-lo sumariamente, quando considera comprovada uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade; desclassificar a infração penal quando se julga incompetente para julgar o feito, assim como o Tribunal do Júri, remetendo a apreciação do caso a outro juízo.
Chama-se sentença de pronúncia, porque possui formalmente a estrutura de uma sentença, isto é, relatório, fundamentação e dispositivo.
É preciso destacar que o controle judiciário sobre a admissibilidade da acusação necessita ser firme e fundamentada, entretanto, apenas sobre a admissibilidade, sendo vedado o excesso de fundamentação que adentre ao mérito em si.
Em tese, a absolvição ou condenação do réu no momento de efetuar a pronúncia deve ser resolvida pelo juiz em favor da sociedade, filtrando o que pode e o que não pode ser avaliado pelos jurados, zelando pelo respeito ao devido processo legal, e somente permitindo que siga a julgamento a questão realmente controversa e duvidosa.
No entanto, não é o que ocorre na prática. (...)
Passada em julgado a sentença de pronúncia, o Ministério Público terá vistas do processo novamente, para que ofereça o libelo
[15] acusatório, no prazo de cinco dias, sendo que, o escrivão o entrega ao réu diretamente no prazo de três dias, para que em cinco dias seu defensor apresente sua contrariedade. Juntamente com essa contrariedade, apresenta-se o rol de testemunhas que irão depor no plenário em no máximo cinco dias.
Após a contrariedade ao libelo, “o presidente do tribunal do júri, depois de ordenar, de ofício, ou a requerimento das partes, as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse à decisão da causa, marcará dia para julgamento, determinando sejam intimadas as partes e as testemunhas” (art. 425, caput).
Caso o juiz entenda que não houve o crime, ou nem mesmo indício de que o réu é o respectivo autor, cabe a ele julgar improcedente a pretensão acusatória de ser o acusado julgado pelo Tribunal do Júri (art. 409, CPP). A impronúncia é o oposto da pronúncia.
A absolvição sumária somente ocorre quando o magistrado, com absoluta certeza, entenda que estão presentes as provas da inexistência de ilicitude na conduta do acusado, ou da autoria. A decisão é definitiva, pois resolve sobre o mérito da causa. O crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Portanto, para que se configure o crime é necessário que o mesmo seja classificado como tipo penal, que este tipo penal seja ilícito e ainda esteja presente a culpabilidade do acusado. Se apenas um dos três elementos faltar, não há que se falar em crime. As hipóteses da absolvição sumária estão elencadas no art. 411 do CPP. Estas são taxativas.
Poderá o Juiz, também, desclassificar a infração para outra, da competência do Júri, ou para outra que não se inclua na sua competência. Na primeira hipótese, limitar-se-á a pronunciar o réu como incurso nas penas do artigo que entender como violado conforme preceitua o art. 408, § 4º:
"0 Juiz não ficará adstrito à classificação do crime, feita na queixa ou denúncia, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu parágrafo".
Assim, se o Juiz compreender pela ocorrência de outra infração que não seja da competência do Tribunal do Júri, proferirá decisão nesse sentido e remeterá os autos ao juízo competente.
Os arts.442 e seguintes dispõem sobre a composição do Tribunal do Júri,da abertura da sessão, da sua instalação,dos jurados, da suspeição dos jurados,do não comparecimento dos mesmos, das testemunhas.
Após resolver sobre as escusas, vistas nos artigos anteriores, o presidente do tribunal inicia a sessão, aqui é o momento do interrogatório do acusado no Plenário do tribunal do júri. Sendo assim, o juiz perguntara ao réu o nome, a idade e se tem advogado. Na hipótese do réu tiver advogado constituído, o juiz convidará ao mesmo a ocupar a tribuna da defesa. Caso o réu ainda não tenha advogado, o juiz designará um defensor para fazê-lo. No caso do réu ser menor, este necessitará de um curador, e o procedimento será o mesmo adotado anteriormente. Como reza o art.449, se o réu (maior) não possuir advogado, ou mesmo o réu (menor) não possuir curador, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido. O legislador quando da elaboração da norma, pensou de maneira correta, pois não existe a possibilidade de uma defesa ser feita num dia, ou seja deve-se ter tempo para estudar os autos e de tal maneira prepara a defesa.
Em se tratando do Ministério Público, se este não comparecer a audiência designada por motivo de força maior, o juiz adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma sessão periódica.
Consta do art.448, a figura do promotor ad hoc, porém em face do art.55 da Lei Orgânica do Ministério Público, a figura deste desapareceu.
O interrogatório do acusado no plenário é de suma importância, pois o mesmo é ouvido diante dos jurados, do Conselho de Segurança. O interrogatório realizado pelo presidente do júri, deve seguir as regras dos arts.185 a 196 do CPP, no que lhe for aplicável.
Aliás, o interrogatório do acusado com a observância das formalidades legais, salvo a hipótese de revelia, é ato indispensável do plenário e a sua ausência acarreta a nulidade do julgamento. O jurado pode inclusive formular pergunta ao réu, pois o julgamento está afeto a ele. Quanto às partes, não, em face da regra proibitiva do art. 187 do CPP.
Em seguida, após o réu ter sido interrogado pelo presidente do júri, o acusado assinará o interrogatório, e o presidente fará o relatório do processo, onde exporá o fato, as provas e as conclusões das partes (art.466, CPP). Cabe salientar que o relatório deve ser feito sem a opinião sobre o mérito da acusação do da defesa.
A imparcialidade do juiz é essencial ao julgamento perante o tribunal do júri e já foi anulado por ter o juiz presidente ordenado que se mantivesse o réu algemado durante os trabalhos do júri sob o fundamento de ele ser perigoso,o que, se entendeu, influiu na decisão dos jurados.
Terminado o relatório, devem ser as testemunhas ouvidas. Esta é a fase da inquirição de testemunhas. Em conformidade com o Princípio do Contraditório e da Ampla defesa, primeiro são ouvidas as testemunhas da acusação (art.467, CPP) e em seguida as testemunhas da defesa (art.468, CPP).
Terminada a inquirição das testemunhas, passa o julgamento para a fase dos debates em plenário. O Juiz anuncia que vão iniciar-se os debates e dá a palavra ao Promotor ou acusador (art. 471 caput, CPP), se houver auxiliar de acusação este falará depois do promotor (art. 471, § 1º CPP). Porém se o processo for promovida pela parte ofendida, primeiro falará o acusador particular, e em seguida o promotor (art. 471, § 2º, CPP).
Finda a acusação, o defensor terá a palavra para a defesa (art.472, CPP). A defesa do júri consiste em contrariar o réu, por seu advogado, oralmente, a pretensão punitiva do acusador.
O Código de Processo Penal disciplina nos artigos seguintes a respeito do tempo que as partes podem dispor quando da acusação e da defesa, assim como da hipótese de haver mais de um acusador ou defensor.
Após a defesa, é faculdade da acusação o oferecimento da réplica, que é um complemento da manifestação anterior, evidentemente sempre nos limites impostos pela pronúncia. Em seguida, pode a defesa treplica, complementando suas alegações, faculdade decorrente do princípio de que o acusado sempre fala em último lugar. Mas a tréplica também é facultativa, podendo a defesa silenciar por entender que, diante da sua manifestação, o júri está convencido da improcedência da acusação.
Encerrados os debates em plenário, os jurados reunir-se-ão na sala secreta; juntamente com o juiz presidente, promotoria e assistente de acusação, defensor, oficial de justiça, escrivão; onde será entregue a eles os autos do processo (art.476, CPP).
Consubstanciado no art.478, CPP, nesse momento o juiz inquirirá se os respectivos jurados estão habilitados a julgar ou se necessitam de mais tempo.
Dando continuidade, o juiz fará a leitura dos quesitos. Como mencionado anteriormente, o libelo traça a linha geral dos quesitos da acusação. Portanto, este questionário é o conjunto dos quesitos destinados a serem respondidos pelos jurados, acerca do fato delituoso, suas circunstâncias e defesa apresentada, para que julguem a causa, ou seja votem nos quesitos que forem apresentados.
Os quesitos estão elencados no art. 484, do CPP, e devem observar as suas regras. Em relação aos quesitos de defesa, deve-se observar inicialmente a respeito das discriminantes (arts.23, 128 etc., do CP) e das dirimentes (arts.21,22,26,28,§ 1º e etc.).
Porém, a jurisprudência já tem o entendimento de que se possa formular apenas um quesito que reúna todos os requisitos da causa excludente da criminalidade, o desdobramento dos quesitos a respeito de cada um dos elementos das justificativas é hoje regra.
Importante salientar que os quesitos devem ser formulados de maneira clara, distintas, sem distorções e de fácil interpretação e aplicabilidade, pois os mesmos serão lidos para o Conselho de Sentença, e os jurados não são obrigados a entender questões de direito. Não devem ser formuladas perguntas de forma negativa, visto que semelhante prática produz complexidade e favorece o erro na manifestação dos jurados. É correta, porém, a formulação na forma negativa em indagações sobre a responsabilidade penal.
Lido os quesitos, estes respondidos pelos jurados, é feita a apuração dos votos. Como reza o art.488, CPP: “As decisões do Júri são tomadas por maioria de votos”.
A seguir, o juiz lavrará a sentença, observando as regras dos arts.492 e 493 do CPP. Segundo MIRABETE, “a sentença proferida no Tribunal do Júri é de formação complexa ou subjetivamente complexa, pois provém de um órgão jurisdicional composto, em que os jurados decidem sobre o crime (fato principal, ilicitude, culpabilidade e circunstâncias) e o juiz presidente sobre a aplicação das sanções penais”.
Se o Conselho de Sentença julgar procedente a acusação, a sentença será condenatória, considerando as circunstâncias agravantes e atenuantes reconhecidas pelos jurados, obedecendo as regras dos art.387 do CPP.
A sentença pode ser absolutória, devendo ser observado o disposto no art.492,II, a,b e c, §1º do CPP.
No caso de ser desclassificada a infração para outra da competência do juiz singular, ao seu presidente cumprirá proferir a sentença motivadamente (art.492,§ 2ºCPP). Se o Tribunal do Júri absolver o réu, cumprirá ao Juiz-Presidente, na sala secreta, lavrar a respectiva decisão.
Se a sentença absolutória for proferida pelo Tribunal do Júri, será irrelevante indagar se a decisão foi ou não unânime. Contudo a apelação não suspenderá a execução de medida de segurança aplicada provisoriamente. É como soa o parágrafo único do art. 596, em face da nova roupagem que lhe deu a citada lei.
Se o Tribunal do Júri desclassificar a infração para outra que seja da alçada do Juiz singular, ao Presidente do Tribunal do Júri caberá proferir a decisão, logo em seguida à manifestação do Conselho de Sentença.
2.5 UMA ANÁLISE DO PROCESSO NO TRIBUNAL DO JÚRI
O Código de Processo Penal, instituído em 1941, inspirado no Código Rocco, de caráter manifestamente autoritário, deve ser analisado sob a ótica trazida pelas transformações democráticas implementadas pela Constituição de 1988.
Entretanto, o nosso judiciário, ainda refém de uma visão autômata da aplicação da lei, o vem aplicando de forma absoluta, desconsiderando a possibilidade de não recepção de suas normas pela Constituição de 1988, em razão dos novos princípios e garantias por ela trazidas, nem mesmo a necessidade de adequação para uma interpretação conforme os princípios e dispositivos constitucionais.
O direito processual, sob uma ótica moderna, estabelecida pelos novos princípios e garantias, deve ser observado não mais como um mero mecanismo de estabelecimento de procedimentos, mas como um mecanismo de garantia do indivíduo em relação ao Estado. Com efeito, podemos dizer que o direito processual, sob a ótica democrática moderna, deve ser entendido como mecanismo de busca pela verdade possível, limitado àquelas garantias primordiais do indivíduo, base de organização daquilo pretendido pelo constituinte e pela sociedade por ele representada.
Dessa premissa, partimos para uma análise do procedimento processual relativo ao Tribunal do Júri.
O entendimento já defendido por muitos juristas, entendendo o Direito Penal como um limite ao poder punitivo do Estado, deve ser observado também ao Direito Processual Penal, sobretudo no Brasil, após nossa Constituição democrática.
Assim, do mesmo modo que se tenha o Direito Penal como garantia ao acusado, limitando o poder do Estado, o Direito Processual deve ser um mecanismo a limitar o poder de atuação processual do Estado em desfavor do acusado, impedindo os abusos freqüentes nos Estados autoritários, contra o indivíduo. Essa é a principal diferença trazida pela Constituição de 1988, em relação ao espírito do nosso código processual penal, de viés autoritário e totalitário.
Tal espírito autoritário é facilmente notado da leitura do artigo 408, do Código de Processo Penal que, em seu parágrafo primeiro nos diz:
“§1º Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura.”
Vemos clara a determinação do dispositivo que presume o réu estar preso, ou determina imediatamente sua prisão, de forma bastante clara, numa evidente demonstração de presunção de culpa, já no momento da pronúncia.
Ainda que o parágrafo seguinte nos traga a possibilidade de liberdade, estabelece apenas uma faculdade ao juiz, ainda com critérios limitadores a tal faculdade, conforme se vê de forma clara de sua leitura:
“§2º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso.”
Não é necessário muito esforço para perceber que tal conteúdo programático de tal dispositivo, representativo de todo o Código, sobretudo, no que se refere ao Tribunal do Júri, contraria frontalmente o princípio da presunção de inocência.
Entretanto, apesar da supremacia formal da norma constitucional sobre os códigos, não é o que se verifica na área penal, máxime, no que se refere à instituição do Júri.
Observamos no caso, uma tendência estranha ao sistema de hierarquia das normas, que leva a Constituição a ser interpretada a partir do Código de Processo Penal, ignorando, por exemplo, todo o ordenamento jurídico vigente e mesmo assim, contraditório em si.
Exemplo claro é a interpretação trazida por inúmeros juristas, no objetivo de permitir uma aplicação mais elástica em alguns casos, mais restrita em outros, sempre segundo as conveniências, aplicado à prática cotidiana do judiciário brasileiro.
Por exemplo, Mirabete afirma que “Por força da Constituição Federal, os crimes dolosos contra a vida são sempre de competência do Tribunal do Júri” e que “Trata-se, porém, de competência mínima, nada impedindo que a lei ordinária lhe atribua competência para o processo de julgamento de outros crimes previstos na lei penal comum ou especial” (MIRABETE, 1999, p. 148).
Entretanto, não nos explicam, quaisquer dos defensores de tal tese, qual o critério pelo qual se tem o dispositivo constitucional referente, como meramente exemplificativo.
Da mesma forma, não se explica como se adota o critério para determinar que, ao mesmo tempo em que o constituinte definiu as competências mínimas do Tribunal do Júri, a fim de impedir o legislador ordinário de esvaziá-lo de competências, pode-se dizer que é a lei ordinária definirá, por critérios próprios, o conceito de crime contra a vida, como ocorre para fundamentar a exclusão de crimes como o latrocínio da competência de julgamento pelo Tribunal do Júri.
Vemos aí que o único critério adotado é o da supremacia interpretativa do código sobre a Constituição, invertendo os valores e princípios da ordem democrática, ainda mais, numa clara opção de caráter sócio-econômico, no exemplo citado.
Lembre-se que o Tribunal do Júri é, em sua concepção constitucional, uma garantia do indivíduo, uma defesa dada ao réu, diferente daquele caráter arbitrário dos tempos ditatoriais. E sob essa ótica é que se dá a exclusão de certos crimes tipicamente cometidos por representantes das camadas sociais mais baixas, da apreciação do Júri Popular, negando-lhes tal direito.
E daí que essa interpretação tortuosa e suprema do Código de Processo Penal, mesmo em relação à Constituição, nos leva àquela condição de manutenção na nova ordem jurídica dos velhos fantasmas jurídicos de tempos autoritários.
Assim, vemos a manutenção, apesar dos novos conceitos de ampla defesa e presunção da inocência, de mitos, como o da verdade real, principalmente no tribunal popular, a instrumentalizar o sistema acusatório com os mais terríveis resquícios do sistema inquisitório.
Notamos que, ainda hoje, em certos tipos de crimes, o réu continua a ser tratado como objeto do processo, não como sujeito de direitos, recoberto de garantias individuais.
Na mesma linha, mais uma vez presumindo a culpabilidade do acusado, temos a manutenção de princípio jurídico já excluído pelo princípio da presunção de inocência, mas mantido de forma clara e objetiva pelo nosso sistema processual penal, o in dubio pro societate.
Assim, o princípio da presunção de culpabilidade em todo o rito processual, é elemento de extrema agressão ao nosso sistema democrático, atacando previamente o indivíduo sem que ele possa estabelecer de forma ampla o contraditório.
Lembremos do aspecto da prisão em decorrência da pronúncia, similar à prisão cautelar, mas quase que obrigatória pela lei processual, funcionando, em verdade, “como fator de antecipação da pena, violando o princípio declarado de presunção de inocência, bem como aplicando um método de seleção do socialmente punível, não declarado formalmente.” (ANDRADE, MONGELÓS e VERSETTI, 2006).
E nesse ponto, temos elemento constitucional a mais sendo ferido, em razão de disparidade de capacidade de reação contra a manifesta ilegalidade, em razão da capacidade econômica do atingido
[16], o que nos leva a colocar os aspectos sociais em pauta na questão.
Observamos que a aplicação máxima de tal princípio de presunção de culpabilidade se dá no que se refere às exigências acerca do convencimento do juízo de admissibilidade que, por presumivelmente o réu culpado, na dúvida, opta-se pela pronúncia.
Ainda que mero juízo de admissibilidade, a pronúncia infere duro golpe ao acusado, pois será exposto publicamente, tendo desnudado diversos fatores de sua intimidade, além de estar sujeito ao julgamento por seu estereótipo ou comportamento, não pelos atos, de forma mais profunda, visto que o julgamento social não se encerra com a sentença transitada em julgado.
A incerteza, é necessário frisar, é “incompatível com decisão dessa magnitude, que lança o acusado” (...) “para ser julgado diante das sete feras – os jurados -, os quais julgam por convicção íntima, não precisando, como os juízes togados, motivar suas decisões.” (SCHIMITT, 2007, p. 459).
Outro elemento que merece destaque, por seu caráter de ilegalidade manifesta, ainda utilizado, como sempre, em desfavor do réu, é o reexame necessário, figura típica de um sistema inquisitorial, onde o juiz assume não só o papel de julgador, mas também o de acusador, sendo capaz, no reexame necessário, de recorrer da própria decisão, quando em favor do réu.
Tal elemento que vem a usurpar do Ministério Público aquela função que a Constituição Federal reserva-lhe de forma privativa, por obvio, não poderia perdurar no atual regime constitucional. Mas perdura, por insistência de operadores, agindo de forma autômata na aplicação de códigos, pouco dando atenção aos princípios sociais trazidos pela norma constitucional.
2.6 OS CRIMES DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI E UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal define a vida, em seu art. 5º, caput, como direito inviolável, inalienável, indisponível, “O direito à vida é inato; quem nasce com vida, tem direito a ela” (ROBERTO, apud, MIRANDA), acima de quaisquer outros direitos de personalidade, inclusive “o direito de personalidade à integridade física cede ao direito de personalidade à vida e à integridade psíquica” (ROBERTO, apud, MIRANDA).
É o direito à vida um direito público e indisponível, como se à sociedade pertencesse, não ao indivíduo. Daí, que podemos compreender a instituição do Júri, na forma que lhe é dada pelo texto constitucional em seu art. 5º, XXXVIII, que cabe ao Júri o julgamento dos crimes contra o bem jurídico mais importante da sociedade, não do indivíduo. Podemos compreender, então, que além de ser o Júri uma garantia ao acusado, de poder ter sua conduta julgada por seus “iguais”, é o Júri a representação da sociedade julgando um crime contra si mesma.
Entretanto, tal opção não se estabelece por absoluto, visto que observamos que as opções do constituinte, conflitantes com alguns elementos definidos pelas estruturas reais de poder vigentes na sociedade
[17], não possuem aplicação real na vida prática.
Não à toa, “as palavras do Dr. Plínio de Arruda Sampaio na 6ª Reunião Ordinária da Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público, Comissão de organização dos Poderes e Sistema de Governo da Assembléia Nacional Constituinte, em 27.4.1987: “Uma pessoa chegou a me sugerir que houvesse uma lei assim: Artigo tal: “Todos os artigos desta Constituição têm que ser cumpridos”” (VIEIRA, 1998, citando Dissertação de Mestrado – Itiberê de Oliveira Rodrigues. CPG-Mestrado em Direito-UFRGS).
Assim, devemos analisar a real aplicação das atribuições constitucionais e infraconstitucionais dadas ao Tribunal do Júri.
O art. 74, §1º, do Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941), estabelece como competências do Tribunal do Júri os art´s. 121, §§1º e 2º, homicídio simples; 122, parágrafo único, induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; 123, infanticídio; 124, aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento; 125, aborto provocado por terceiro sem consentimento; 126, aborto provocado por terceiro com consentimento; 127, formas qualificadas de aborto.
Nesse ponto, podemos observar a ocorrência de flagrante inconstitucionalidade, portanto, podendo-se dizer que parte não foi recepcionada pela Constituição de 1988, bem como, elementos cuja constitucionalidade é flagrantemente duvidosa.
2.6.1 O CRIME DE INFANTICÍDIO E O TRIBUNAL DO JÚRI SOB ÓTICA CONSTITUCIONAL
Caso em que observamos tal incoerência da interpretação doutrinária e jurisprudencial acerca da recepção de atribuições de competências ao Tribunal do Júri pela Constituição de 1998, é o crime de infanticídio, descrito no art. 123, do Código Penal.
É importante frisar que o próprio tipo já causa estranheza na ordem jurídica, visto que se trata de crime que, para sua caracterização, exige a influência do estado puerperal, estado de consciência alterada sobre o qual:
“Os especialistas em mulheres acreditam que em decorrência das dores físicas do nascimento da criança e, em alguns casos, devido ao abandono do namorado ou marido, a mulher, logo depois do parto, entrava em um estado de loucura chegando mesmo a uma psicose que poderia desencadear no abandono ou na morte da criança, caracterizando assim a prática do infanticídio.”. Assim, “a infanticida, segundo o discurso médico, elimina a vida do filho depois do parto influenciada por um estado de psicose ou loucura momentânea que poderia ser resultado das dores físicas do parto, aliado à perturbação moral e ao desamparo emocional. Assim, a infanticida não planeja a morte da criança, mas acaba agindo desta maneira por estar doente e perturbada mentalmente” (VÁZQUEZ, 2005).
Então temos um tipo penal que se caracteriza exatamente pela presença obrigatória de elemento excludente de culpabilidade, pela presença de inimputabilidade, ainda que parcial, nos termos do artigo 26 e parágrafo, do mesmo Código Penal.
Porém, aqui não é nosso objetivo analisar a culpabilidade ou punibilidade do delito, apenas analisar a constitucionalidade da atribuição de competência do julgamento do mesmo pelo Tribunal do Júri.
Assim, temos que a medicina aponta a inexistência de discernimento da infanticida, excluindo, em aspectos médicos, a possibilidade de existência do dolo, o que, juridicamente, é confirmado pelo supracitado artigo 26 de tal código.
Tentemos esclarecer tal fator de forma mais objetiva: o infanticídio exige a presença desse estado psicológico alterado, dito estado puerperal no Código Penal, também chamado de loucura puerperal em meios médicos. O estado puerperal ou loucura puerperal não pode ser confundido com o puerpério, condição normal da mulher no período pouco anterior até cerca de 10 meses após o parto. O estado puerperal é um transtorno psíquico e “Este estado melancólico poderia levar a perda total ou parcial dos sentidos e desencadear a loucura puerperal. Esta seria a condição para ser caracterizado juridicamente o infanticídio. Somente a loucura explicaria o crime e a pena menor, se comparado com o homicídio.“ (VÁZQUEZ, 2005).
Trata-se, portanto, de uma enfermidade mental temporária que retira da mulher, total ou parcialmente, a sua capacidade de discernimento. E isso é tratado pelo próprio Código Penal, como já vimos, estabelecendo o conceito de inimputabilidade, em seu artigo 26 e, por conseqüência, o conceito de imputabilidade que
“’(...) é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. Constitui, como sabemos, um dos elementos da culpabilidade’ (Aníbal Bruno, Direito Penal – Parte Geral, t. II, p. 39). Ou, como ensina Odin Americano: ‘É a roda mestra do mecanismo da culpabilidade, pois toda a força animada ou inanimada, alheia ao bem ou ao mal, não poderá responder pelo evento que causou por não ser causa consciente e livre’ (Da culpabilidade normativa, p. 330).” (NUCCI, 2007, p. 259).
É necessário, ainda, entender que a imputabilidade penal, que é a condição pessoal de o agente compreender o que fez, sendo que
“(...) para ter condições pessoais de compreender o que fez, o agente necessita de dois elementos: I) higidez biopsiquica (saúde mental + capacidade de apreciar a criminalidade do fato); II) maturidade (desenvolvimento físico-mental que permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas, ter capacidade para realizar-se distante da figura dos pais, conseguir estruturar as próprias idéias e possuir segurança emotiva, além do equilíbrio no campo sexual)”. (NUCCI, 2007, p. 260)
Portanto, temos que o próprio tipo é contraditório em si, visto que ele traz à conduta adequada a ele, a própria excludente de culpabilidade, sendo estranha sua presença. Observe-se que, em sendo fiel à busca da verdade real, a simples verificação da adequação da conduta ao tipo, depende da existência de laudo pericial.
Dessa forma, temos por estranho que se dê como atribuição ao Júri Popular, num contexto constitucional que exige a livre consciência da ilicitude da conduta e a vontade de praticá-la, um crime cuja existência depende da ausência da livre consciência e da vontade de praticá-la.
Ainda que se pense no critério de mero juízo de admissibilidade na primeira parte do processo crime dos tipos de competência do Tribunal do Júri, deve-se pensar se é a intenção da sociedade, o objetivo da instituição do Júri e intenção do constituinte e do legislador, que se ponha a cargo do Júri, de leigos, a apreciação de questões meramente técnicas e de alta complexidade, definidas, em verdade, por questões meramente periciais.
Vejamos a contradição inerente a tal situação: se é o infanticídio crime de competência do Tribunal do Júri, depende, para a pronúncia por tal, o laudo pericial indicando a incidência do estado ou loucura puerperal. Portanto, existindo a verificação da existência de tal, exclui-se o dolo, impedindo, portanto, a apreciação do delito pelo Tribunal do Júri, em razão de suas atribuições constitucionais.
Por outro lado, tendo-se em conta o critério de mero juízo de admissibilidade, em seu conceito mais superficial, não se preocupando em verificar a existência do estado puerperal, incorre-se em duas possibilidades de erro: 1) verifica-se, durante o julgamento no Tribunal do Júri a presença do estado ou loucura puerperal. Mesmo que o Júri dê o veredicto pela condenação, a mesma não poderá ser tida por válida, visto a presença de excludente de culpabilidade. Portanto, está o Júri amarrado, sem possibilidade de liberdade de julgamento, ou com a soberania do veredicto condenada. 2) verifica-se a inexistência do estado puerperal, inexistindo, portanto, a excludente de culpabilidade. Dessa forma, em verdade, inexiste o crime de infanticídio, sendo que o crime praticado é de maior gravidade, pois se trata do tipo descrito no art. 121, do Código Penal. Dessa forma, deveria a acusada responder pelo crime efetivamente praticado, de maior gravidade, maior reprovabilidade, maior pena.
Dessa forma, não entendemos como recepcionada tal competência de julgamento ao Tribunal do Júri pela Constituição de 1988.
2.6.2 O ABORTO E O TRIBUNAL DO JÚRI SOB ENFOQUE CONSTITUCIONAL E CIENTÍFICO
O artigo 74, §1º, do Código de Processo Penal, traz como competência do Tribunal do Júri o julgamento dos crimes de aborto e relacionados.
Entretanto, é necessário analisar-se tal competência sob aspectos constitucionais e científicos, tendo-se o estabelecimento do Estado laico, instituído de forma clara e objetiva pela Constituição de 1988.
O Código Penal não nos traz nenhum critério acerca do início da vida, não estabelecendo critério algum acerca do tema. Portanto, para analisar a correção sobre a atribuição do julgamento do crime de aborto ao Tribunal do Júri, como um crime contra a vida, deve ser analisado a partir de outros elementos jurídicos e científicos.
O Código Civil, em seu artigo 2º traz como critério de início da personalidade o nascimento com vida, o que é tratado pelos civilistas como a ocorrência da primeira respiração, portanto, tendo-se o início da vida com a primeira respiração extra-uterina, ainda que se protejam os direitos do nascituro, sob uma ótica de expectativa de direito, a confirmar-se com o nascimento com vida. Fosse outro o entendimento, alterar-se-ia todo o foco do direito civil, sobretudo, as questões relativas à herança.
Trazendo para o Direito Penal tal enfoque civilista de forma simples, temos que o aborto, de forma alguma, pode ser tido como um crime contra a vida, pois o feto ainda não adquiriu tal status jurídico em aspectos civis.
Entretanto, a doutrina penal, majoritariamente tem trazido outra concepção, corroborada por parte da interpretação constitucional sobre o início da vida, baseada, em grande parte, numa concepção moral de origem religiosa cristã, ainda que em Estado laico, com forte influência religiosa sobre toda a sociedade.
É entendimento de constitucionalistas, sobretudo aqueles vinculados às Universidades Católicas, que “A vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto” (BULOS, 2003, p. 111). Porém, tal entendimento merece uma análise mais apurada, enfocada em aspectos bioéticos e jurídicos, sob toda a ordem jurídica conglobada.
Observemos que esse entendimento sobre o início da vida não é unânime, existindo o entendimento de que “O direito à vida é inato; quem nasce com vida, tem direito a ela” (ROBERTO, apud, MIRANDA), acima de quaisquer outros direitos de personalidade, inclusive “o direito de personalidade à integridade física cede ao direito de personalidade à vida e à integridade psíquica” (ROBERTO, apud, MIRANDA).
Portanto, temos que a vida iniciar-se-ia com o nascimento com vida, sendo direito indisponível daquele que nasce com vida, um direito da personalidade que, como traz o Código Civil, inicia-se com o nascimento com vida.
Tal divergência interpretativa decorre do fato de o constituinte não deixar clara a sua opção de concepção acerca do tema, muito provavelmente, para escapar às pressões sociais de ordem moral e religiosa que poderiam influenciar nas discussões e decisões, num momento político em que o que menos se pretendia eram cisões sociais, num processo de retorno, ainda frágil, à democracia.
Entretanto, a opção por um Estado laico nos traz uma opção bastante clara de que os critérios a serem adotados para a interpretação constitucional são aqueles científicos, racionais, advindos das realidades socialmente postas.
Assim, sob critérios puramente jurídicos e científicos, não vemos possibilidade de aceitação da tese de início da vida, sob ótica legal, no ato da fecundação, sob pena de declaração de inconstitucionalidade de toda a legislação, portarias, decretos e demais, que tratam da contracepção, contracepção de emergência e demais questões relacionadas.
Observemos o que nos traz a lei 9.623/1996, que vem regulamentar o artigo 126, §7º, da Constituição Federal, em seu artigo 9º:
“Art 9º - Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção. Parágrafo único - A prescrição a que se refere o caput só poderá ocorrer mediante avaliação e acompanhamento clínico e com informação sobre os seus riscos, vantagens, desvantagens e eficácia.”
Portanto, mais do que a interpretação constitucional que cria conceitos aos quais não se referiu o constituinte, a legislação referente autoriza todos, sem exceção, métodos de contracepção cientificamente aceitos.
A partir desse elemento jurídico positivado, devemos observar o funcionamento dos métodos contraceptivos utilizados e aceitos por nossa legislação, contra os quais não se argüi inconstitucionalidade ou qualquer vedação legal.
O mais evidente de todos, é a chamada “pílula do dia seguinte”, cuja ação ocorre após a fecundação do óvulo, portanto, sobre o ovo ou zigoto, impedindo sua fixação na parede uterina, forçando sua eliminação.
Igualmente, o Dispositivo Intra Uterino (DIU) constitui um método contraceptivo amplamente difundido entre as mulheres, devendo-se considerar que seu modo de ação assemelha-se, em parte, com a “pílula do dia seguinte”, atuando também de forma a impedir a nidação do óvulo fecundado no útero da mulher.
Desta forma, constata-se que estes mecanismos de contracepção, a adotar-se a mesmo parâmetro de início da vida que leva juristas a considerarem o aborto como crime contra a vida, constituem formas de crime contra a vida, devendo, pelo mesmo raciocínio, ser levado à Júri Popular, todas as mulheres que usam ou já usaram tais métodos contraceptivos, todos os médicos que os receitaram, todos os diretores e responsáveis técnicos das indústrias que os produzem, todos aqueles que participam da cadeia de comercialização dos mesmos.
Ainda, temos que a se considerar como o início da vida o momento da fecundação, apenas para aspectos jurídicos, temos que já ocorreu a descriminalização do aborto, em grande parte dos casos, pois que existem dispositivos legais que incentivam ou fomentam estas práticas contraceptivas já demonstradas como abortivas pelo mesmo conceito de início da vida, visto a ausência de tipicidade penal da conduta.
Como já foi dito, um desses dispositivos seria a própria Constituição Federal no seu artigo 126, §7, regulamentado pela Lei n°9.623/1996, art. 9°; também, a Lei n°11.340, de 7 de agosto de 2.006, que incentiva, no seu art. 9°, a utilização dos serviços de contracepção de emergência, em caso de assistência `mulher em situação de violência doméstica e familiar.
2.7 A FLEXIBILIDADE INTERPRETATIVA DAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DO JÚRI
Conforme já demonstramos em tópicos anteriores, nosso sistema jurídico atribui ao Tribunal do Júri a competência para julgamento de crimes que não cumprer a exigência de o serem dolosos contra a vida, ao mesmo tempo em que exclui de sua competência a apreciação de crimes que atentam dolosamente contra a vida, por questões diversas.
Tal realidade tem como suporte uma flexibilidade interpretativa doutrinária que se contradiz, em grande parte dos casos, bem como, sobreposição interpretativa de matéria ordinária à constitucional.
Vejamos o que diz Bulos, em sua Constituição Federal Anotada:
“Óbvio que os crimes dolosos contra a vida são de alçada mínima do júri, mas a competência para o julgamento desses delitos não se resume a esse enunciado constitucional, porque a previsão aí é exemplificativa, jamais taxativa. Assim, outras infrações, com características diferentes dos crimes dolosos contra a vida, devem ser submetidas à instituição, nos termos da lei ordinária.” (BULOS, 2003, p. 246)
Ainda, dando continuidade à interpretação justificante da prática verificada em nosso sistema judiciário, afirma que:
“Conforme preceitua o art. 74, §1º, do Código de Processo Penal, compete ao tribunal do júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. ‘Não se incluem, portanto, os crimes em que haja morte da vítima, ainda que causada dolosamente, se não são classificados na lei como crimes dolosos contra a vida, como é a hipótese, por exemplo, do latrocínio. Nesse sentido: RT 585/409’ (Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, 2 ed., São Paulo, Atlas, 1993, p. 462).” (BULOS, 2003, p. 246)
Pois bem, necessária uma análise do dispositivo constitucional que atribui as competências do Tribunal do Júri. As alíneas de tal inciso asseguram à plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Numa análise interpretativa, não verificamos elemento indicativo de um critério exemplificativo de nenhuma das alíneas do referido dispositivo, pelo contrário, verificamos um caráter taxativo, determinante de tais disposições.
Observemos que não há a uma elasticidade interpretativa de nenhuma das demais disposições, pelo contrário, todas possuem um caráter determinante, inclusive, aquela que determina a soberania dos veredictos, que só sofre alguma flexibilização pela aplicação dos princípios do devido processo legal, vez que mesmo quanto ao princípio do duplo grau de jurisdição, o mesmo só implica em influência real sobre o veredicto quando este implica em julgamento manifestamente contrário às provas dos autos.
Dessa forma, não havendo qualquer referência a caráter exemplificativo da alínea “d” de tal dispositivo, não existe explicação lógica para a interpretação do mesmo como exemplificativo, exceto, é claro, o desejo do intérprete que assim o pretende.
Observe-se, ainda, que o constituinte, quanto a suas intenções meramente exemplificativas, estabeleceu uma forma bastante clara, conforme podemos observar nos artigos 7º, caput, I; 105, parágrafo único, I; 5º, XXIX; 14, §9º; dentre outros.
Assim, tal interpretação elástica nada mais nos parece, do que uma forma de manter atribuições, pretéritas ao advento da Constituição de 1988, ao Tribunal do Júri.
Note-se que o sentido interpretativo adotado, mormente, quando se diz, como já citado, referindo-se às atribuições do Tribunal do Júri dadas pelo Código de Processo Penal em seu artigo 74, §1º, que “”Não se incluem, portanto, os crimes em que haja morte da vítima, ainda que causada dolosamente, se não são classificados como crimes dolosos contra a vida, como é a hipótese, por exemplo, do latrocínio.”” (BULOS, apud, MIRABETE), parece querer submeter a Constituição Federal à um Decreto-Lei, de origem ditatorial, pretérito.
Nós, ao contrário dessa interpretação em que o Código de Processo Penal, de 1941, confere validade ou parâmetros interpretativos à Constituição, preferimos defender e acreditar que é a Constituição Federal que confere legitimidade e validade às demais normas que, quando pretéritas, por ela são recepcionadas, integralmente ou parcialmente, ou não, dependendo disso a sua validade.
É necessário estabelecer claros critérios para a atribuição de competências do Tribunal do Júri, conforme a Constituição, sobretudo, buscando a correta aplicação da intenção do constituinte que inseriu tal dispositivo dentre aqueles das Garantias Fundamentais, mais precisamente, dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Parece-nos evidente que a instituição do júri é uma garantia ao cidadão, ao acusado. O direito de ser julgado por seus iguais, tendo sua conduta analisada a partir dos valores socialmente aceitos.
No entanto, é oposta a sensação que se tem ao verificar que o rumo adotado pela prática jurisdicional é diverso desse objetivo, tacitamente encontrado no dispositivo constitucional, tanto por sua localização no texto constitucional, quanto por suas razões de existir.
Observe-se que ao atribuir ao júri a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, parece-nos que o constituinte fez a opção por delegar à instituição mais democrática de nossa sociedade a competência para julgamento dos atentados contra o bem jurídico mais valioso da sociedade. Referimo-nos a bem mais valioso da sociedade, pois que, ao verificar a disposição do legislador infraconstitucional, percebemos como eleição deste, como mais valioso bem jurídico do indivíduo, o patrimônio, tanto pela quantidade de tipos penais à ele relativo, quanto pela característica de graduação da pena, inclusive, tendo que o latrocínio, onde ataca-se o patrimônio e a vida, o legislador elegeu o patrimônio como bem jurídico central do tipo.
Em nossa compreensão acerca do dispositivo, entendemos que o objeto eleito pelo constituinte como atribuição do Júri Popular, é a vida, em seu sentido específico, explicitado pela mesma tendência pelo Código Civil, ou seja, abandonando as considerações morais de origem religiosa acerca do tema.
Assim, todo e qualquer atentado, dolosamente praticado, contra a vida, tem que ser objeto do julgamento popular, estabelecendo um mecanismo de julgamento e exculpação operado pela própria sociedade.
Porém, não é nesse sentido a interpretação dominante que, ao mesmo tempo, busca incluir no rol de atribuições do Tribunal do Júri, crimes que só são justificáveis como sendo contra a vida por viés religioso e excluem de suas atribuições outros que tem como principal bem jurídico lesionado a vida.
Podemos, no entanto, estabelecer um critério bastante lógico pelo qual essa dupla interpretação ocorre.
Note-se que os crimes artificialmente incluídos por tal elástica interpretação, são exatamente aqueles cuja natureza sofre maior reprovação social e necessitam de uma análise técnica mais apurada, impossível ao Júri Popular.
Ao mesmo tempo, temos que crimes cujo bem jurídico mais valioso atingido é a vida, em que a análise da conduta é meramente social, cujo centro de análise é socialmente estabelecido, é retirado da competência do Júri.
Verificamos tal processo, sobretudo, ao fazermos a confrontação entre o infanticídio e o latrocínio. Observe-se que o infanticídio é crime cujo próprio tipo exclui, e, regra, a existência do dolo, ou seja, mesmo que exista consciência parcial, o dolo não pode ser verificado em sua plenitude. Porém, verificamos que tal crime recebe um grau de reprovação social extremamente marcante, sobremaneira, por critérios de origem moral e religiosa.
Ao mesmo tempo, temos que o latrocínio, cujo principal bem jurídico atingido é a vida, onde os valores sociais são suficientes para o correto julgamento, tem sua competência excetuada do Tribunal do Júri. É importante frisar que determinadas condutas que culminam em latrocínio, por questões de uma certa “moral social”, como se tal existisse, é de menor reprovabilidade, pois que, em determinadas condições é socialmente menos combatida a agressão ao patrimônio, caso indispensável ou necessário.
Por exemplo, num caso em que um sujeito comete o delito objetivando a satisfação de necessidades alimentares de sua prole, ocorrendo situação de reação em que a vítima põe em risco os seus, caso o autor do delito intente contra a vida da vítima, tal fator de necessidade, via de regra, por razões da própria moral religiosa e conceitos cristãos de proteção à família, é mais facilmente aceito por um organismo cujo julgamento é emocional e social, do que por um julgamento técnico, levado a cabo por um juiz singular.
Assim, temos que um tema cujo julgamento popular, em muitos casos, pode beneficiar o réu, crime típico do pobre, é retirado da competência do Júri Popular, sem qualquer fundamentação concreta, ficando a cargo do juiz singular que, como já exaustivamente tratado pela criminologia crítica, já citado em nossa introdução, vem a punir, prioritariamente, o pobre.
Em contrapartida, o crime de infanticídio, de alto nível de reprovabilidade social, sobretudo, num país majoritariamente cristão em sua formação cultural e moral, tem competência atribuída ao júri, mesmo com o próprio tipo excluindo uma das premissas de atribuição de competência ao Júri, qual seja, o dolo.
Tal atribuição nos leva a uma situação de condenação prévia, independente das provas e elementos trazidos ao processo, onde o julgamento torna-se meramente moral, sem ter-se em conta os aspectos técnicos, psicológicos e biológicos, que são a essência do tipo.
Por obvio, tal situação torna a sentença proferida pelo Júri nula, ao menos quando operada a defesa por competente e interessado defensor, vez que a sentença torna-se manifestamente contrária à prova dos autos. Porém, a defesa realmente atuante, como se sabe, é privativa daqueles com capacidade econômica para arcar com o seu elevado custo, inviável às camadas economicamente menos favorecidas.
Não é necessário um grande esforço mental para se perceber que, em defesas patrocinadas por defensor público, até por uma questão da sobre carga de trabalho em nossas defensorias ainda precariamente estabelecidas, uma maior intensidade na atuação do defensor na defesa dos interesses do acusado, torna-se inviável, quase impossível, ao menos no curto prazo.
Portanto, temos que a situação é de um verdadeiro padrão de divisão de tratamentos por classe social, visível apenas por meio de uma análise do conjunto, sob critérios sociológicos da observação das questões sócio-jurídicas, inclusive, por liberar a valoração a partir dos preconceitos sociais, visto a inexistência de debates, ou mesmo da desnecessidade de fundamentação das decisões proferidas, todas resguardadas pelo absoluto sigilo das votações.
Nos parece nítido, nesse aspecto, a aplicação dos conceitos de superestrutura e infraestrutura desenvolvidos por Marx, bem como, seu conceito de Estado, como um mero comitê de defesa de interesses economicamente dominantes.
E sobre isso, parece imperioso o resgate dos conceitos jurídicos e sociais, oficialmente estabelecidos, para a aplicação prática do Direito, em bases puramente científicas, trazidas pela bioética, psicologia, psiquiatria, medicina e sociologia.
2.8 A ORGANIZAÇÃO DO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DO JÚRI E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Ao estabelecer, a Constituição de 1988, o direito à ampla defesa como princípio, ainda mais o ressaltando como resguardado nos casos de competência do Tribunal do Júri, parece-nos que foi intenção do constituinte estabelecer uma condição de igualdade formal e material, ou talvez até, uma condição de superioridade formal e material, ao réu.
Entretanto, os resquícios autoritários e totalitários de nosso Código de Processo Penal, inspirado no fascista Código Rocco, da Itália de Mussolini, ainda persistem, mesmo sob a nova ordem constitucional, sobrepondo-se à mesma, como espécie de dogma de fé dos operadores desse ramo do Direito.
Inúmeras são as questões que apontam nesse sentido, inclusive, questões como o reexame necessário, resquício de um sistema inquisitório, sobrepondo-se ao sistema acusatório instituído por nossa Constituição Federal, levando, inclusive, a interpretação estranha de grande parte dos doutrinadores a tratar o nosso sistema como se fosse misto, contrariamente às disposições constitucionais que dividiram claramente as atribuições jurisdicionais.
Mas aspecto que chama a atenção são os resquícios inquisitórios da organização do plenário do Tribunal do Júri, de forma a causar impressão de unidade e entre acusador e presidente do Júri, superioridade da acusação sobre a defesa e prévia condenação do réu.
A posição do Ministério Público em plenário, por si só, já é elemento a estabelecer a disparidade de equilíbrio de posições entre a acusação e a defesa. E tal disparidade de tratamento é, sem dúvida, elemento de desequilíbrio de forças em desfavor do réu.
Assim, por mais que pareça insignificante a disposição espacial da acusação e defesa dentro do plenário de julgamento, é preciso levar em conta os aspectos psicológicos causados por tal, vez que a mesma
“fere o princípio constitucional da isonomia na sua dimensão da paridade de armas porquanto a posição do órgão acusador no plano superior direito do plenário ao lado do juiz-pesidente em contraste com a posição do defensor do acusado que fica no plano inferior do plenário, o coloca numa situação de manifesta superioridade em relação à defesa”. (SCHIMITT, 2007, p. 464)
Assim, apesar de tal disparidade de tratamento não ser uma expressa manifestação de relação de superioridade e inferioridade, é evidente que, ao olhar do juiz leigo, o jurado, tal disparidade de posições denota tal relação de superioridade da acusação em relação da defesa, por padrões subjetivos da observação de tal condição.
Da mesma forma, a posição do órgão acusador em plano elevado, exatamente ao lado do juiz-presidente, que possui o status de autoridade máxima naquele plenário “pode subjetivamente aos olhos de juizes leigos conduzir ao entendimento de que ambos – Ministério Público e Juiz – compartilham dos mesmos objetivos” (SCHIMITT, 2007, p. 464), o que, igualmente, influencia os jurados a posturas claramente em desfavor do réu, mesmo porque suas decisões não dependem de qualquer motivação.
É usual, no entanto, o discurso acerca da imparcialidade do Ministério Público, a exemplo do Juiz, não sendo esse órgão acusador um mero instrumento de acusação, mas de promoção da justiça e defesa da sociedade.
Porém, não é esse discurso o fiel retrato da realidade pois que, fosse tal visão a mais pura expressão da realidade e no processo do Tribunal do Júri, ou mesmo em qualquer outro, não falaríamos no papel da acusação, sobretudo nas leis processuais, mas no papel do representante da sociedade. Igualmente, não se citaria no início das peças de instrução do processo, assinadas pelo Ministério Público, a expressão “na ação que move contra”, pois que não seria contra ninguém que se movimentaria tal órgão, mas em favor da sociedade.
Mas como não é essa a realidade encontrada em nossos tribunais, com raras exceções, trata-se de um processo com duas partes distintas e contrárias: acusação e defesa, devendo, em razão do princípio da ampla defesa, possuir paridade de armas.
Igualmente, o tratamento dispensado ao réu no plenário do Tribunal do Júri é altamente desfavorável ao mesmo, visto que sua colocação em “esdrúxula e discriminatória cadeira do réu” que “simboliza o princípio da culpabilidade, um dos pilares do Código de Processo Penal de 1941, de feição manifestamente autoritária, já que inspirado no fascista Código de Rocco” (SCHIMITT, 2007, p. 465), é condição de exposição do réu à prévia condenação, pois que, já entregue em posição de vulnerabilidade extrema e inferioridade a todos os demais.
Observamos que a condição imposta ao acusado, sobretudo quando apresentado algemado, é de caracterização de uma elevada periculosidade presumida, sendo um verdadeiro “crime” que algum dos jurados pense em inocentar o mesmo que, mesmo em local ladeado de segurança, expõe a sociedade a risco, a ponto de ser necessário mantê-lo algemado.
Mas, ainda que não algemado, a posição destinada ao réu no plenário de julgamento é, por si só, altamente humilhante, pois que “A figura do réu cabisbaixo, sentado numa cadeira no meio do plenário e ladeado por dois policiais, diante das sete feras, sem dúvidas, fere de morte os princípios constitucionais da plenitude da defesa e o da presunção da inocência” (SCHMITT, 2007, p. 465).
Não apenas pela condição de humilhação, a disposição espacial do plenário de julgamento, com o distanciamento físico entre o acusado e sua defesa, é elemento dificultante do trabalho do advogado, pois impedido da troca de informações com seu cliente, vital, como se sabe, em diversos momentos de qualquer tipo de instrução processual.
Assim, onde ainda utiliza-se de tal instrumento de estigmatização, está-se, em verdade, a proceder um mero processo de confirmação da condenação, evitado às vezes, por mero acaso ou esforço sobre humano da defesa, o que, sob o nosso sistema jurídico, é algo completamente condenável, sob qualquer ângulo de análise.
2.9 A VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI
É certo que o julgamento popular é uma garantia ao acusado, bem como, a possibilidade de a sociedade apontar o grau de reprovabilidade que imputa à conduta do mesmo.
Todavia, em razão de questões relativas à tortuosas interpretações de dispositivos legais e práticas organizacionais, em diversos momentos, o julgamento popular torna-se um verdadeiro mecanismo de agressão à Dignidade do acusado.
Tanto por aspectos de organização espacial do plenário de julgamento, como já demonstramos, como por atribuições competências indevidas de julgamento de crimes pelo Tribunal do Júri, vê-se, o acusado, despido de toda a sua Dignidade e intimidade.
Além desse fator, o princípio de publicidade dos atos judiciais, em certos momentos do julgamento popular, recebe contornos bastante diversos daquele intentado pelo constituinte que pretendeu a garantia, sob fiscalização da sociedade, de um julgamento justo.
Talvez por responsabilidade da falta de preparo do aparato estatal ao convívio com a sociedade da informação instantânea, talvez pela postura espetacular que os sistemas de informação adotaram em nossos tempos, com a mais absoluta inércia de nosso sistema judiciário que não se ocupa em acompanhar as transformações sociais de forma a garantir os direitos daqueles que se sentam no banco dos réus.
O fato é que o que se imaginou como uma garantia ao réu, estabelecendo o princípio da publicidade, transformou-se no espetáculo midiático, em que o réu é o alvo a ser perseguido, presumivelmente culpado, quase que na totalidade dos casos.
Desnecessário analisar as condições do julgamento procedido em ambiente extra-jurisdicional, por exemplo, num daqueles casos equivocadamente mantidos sob competência do Júri Popular, como o infanticídio, em que uma absolvição tardia, por questões técnicas, como a ausência de controle psíquico da ré, jamais a isentaria de culpa frente à sociedade.
Mas toda essa análise, feita a partir de hipóteses ou constatações de senso comum, sem o devido rigor científico que se adotou até aqui, é apenas exercício introdutório à análise acerca do impacto sobre a Dignidade do acusado.
É certo que a liberdade de imprensa e o direito à informação são dos mais importantes pilares do Estado Democrático de Direito.
Entretanto, não menos certo, é que a Dignidade da Pessoa Humana é o principal dos princípios constitucionais eleitos pela sociedade brasileira com a Constituição de 1988.
Todavia, nos parece que tal princípio cedeu lugar, ao invés de ser ponderado, àqueles outros dois, ligados à informação. Ou pior, cedeu lugar a uma deturpação daqueles. Isso, pois, os processos criminais, mormente, aqueles de competência, real ou não, do Tribunal do Júri foram transformados, tanto pelo órgão acusador, quanto pelos meios de comunicação, num verdadeiro espetáculo.
É necessário observar que
“acerca do paradigma de tratamento do acusado durante o transcorre do processo, merece uma reflexão a forma como são veiculadas pela imprensa as supostas práticas criminosas, não raramente de maneira leviana e sensacionalista, em franca testilha com a questão da privacidade daqueles que são submetidos à persecução penal, pois a Constituição, além de considerar o acusado inocente até o trânsito em julgado da decisão condenatória, também declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (FONSECA, 1999)
Dessa forma, os abusos cometidos, nos dias atuais, com grande colaboração do órgão ministerial e do aparato de segurança pública, numa visão distorcida de suas competências, em que se imaginam na missão de condenar a qualquer custo, é grave ataque à honra e à dignidade do acusado, inclusive, ferindo de morte as suas condições de saúde que, nos dizeres da Organização Mundial da Saúde, no preâmbulo de sua Constituição estabelece que “A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.
Ocorre que com a atual interpretação acerca das competências do Tribunal do Júri, aliado à tendência verificada em todo o judiciário de considerar a pronúncia como algo menor, quase irrelevante, expõe, cada vez mais, o acusado ao julgamento público, não o popular, mas o midiático, onde não há direito à ampla defesa nem ao contraditório, nem mesmo existe compromisso real com a verdade, mas com a audiência ou vendagem.
Assim, exclui-se do rol de garantias do réu o direito à dignidade, permitindo-se o abalo à sua imagem e saúde, expondo-o a
“conseqüências sérias e indeléveis que podem ser causadas à honra e a imagem das pessoas através da veiculação de noticias, por empresas que muitas vezes agem motivadas pelos altos lucros propiciados, estigmatizando, freqüentemente a vida e a reputação das pessoas envolvidas.” em que “Na maioria das vezes, a reparação dos danos causados às pessoas envolvidas é praticamente impossível.” (FONSECA, 1999)
Portanto, é preciso repensar os aspectos relativos à dignidade do acusado, relativamente a todo o procedimento criminal, principalmente, aqueles de competência do Tribunal do Júri.
3 CONCLUSÃO
Observamos no presente estudo graves problemas de adaptação da lei processual ao ordenamento constitucional vigente, talvez pelo caráter autoritário e totalitário do Código de Processo Penal, manifestamente de inspiração fascista, contraposto ao caráter democrático da nossa chamada Constituição Cidadã.
Da mesma forma, observamos uma incapacidade, ou falta de vontade crônica daqueles autômatos do Direito que pouco ou nada preocupam-se com a compreensão e entendimento da realidade jurídica e social em que vivem e atuam, apenas reproduzindo de forma fácil e irracional aquilo que lhes é dado como certo.
Ocorre que o Direito, assim como a sociedade a que ele serve, para o bem ou para o mal (acreditamos na primeira hipótese), é algo dinâmico, em constante e permanente transformação, a atender as nascentes e crescentes necessidades e realidades socialmente postas.
Mas nos parece que a necessidade de interpretação do ordenamento jurídico como um todo, sob um olhar restrito à visão científica, mas ampliando-se ao amplo conceito de ciência, é algo ainda não usual, não praticado.
Não foi difícil observar que princípios básicos trazidos pela ordem constitucional democrática são diuturnamente atacados, contrariados e feridos de morte por uma prática de devoção aos códigos e inobservância da realidade social.
Inclusive não foi difícil observar um novo critério de hierarquia da ordem jurídica, estabelecendo a supremacia do código sobre a Constituição, colocando-o primeiro com o parâmetro interpretativo da segunda.
Ocorreu-nos que talvez seja necessário um novo padrão de linguagem jurídica no texto constitucional, ou um complemento didático e explicativo, deixando claro ao intérprete que os princípios elencados e as normas ditadas devem, sem sombra de dúvida, ser aplicadas e servir de base para a interpretação do demais, não o oposto.
Não à toa “as palavras do Dr. Plínio de Arruda Sampaio na 6ª Reunião Ordinária da Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público, Comissão de organização dos Poderes e Sistema de Governo da Assembléia Nacional Constituinte, em 27.4.1987: “Uma pessoa chegou a me sugerir que houvesse uma lei assim: Artigo tal: “Todos os artigos desta Constituição têm que ser cumpridos”” (VIEIRA, 1998, citando Dissertação de Mestrado – Itiberê de Oliveira Rodrigues. CPG-Mestrado em Direito-UFRGS), pois que parece haver um esforço extremo de alguns para que se aplique os dispositivos constitucionais apenas em desfavor do marginalizado, ao mesmo tempo em que os demais não envolvidos em tal esforço optam pela inércia absoluta, com exceções.
Diante desse quadro, trágico é verdade, entendemos por necessárias duas completas revisões, a primeira das mentes que interpretam o Direito, o que observamos acontecer em alguns momentos, a outra, da codificação processual criminal, mais alguns dispositivos penais.
Não nos parece crível, por exemplo, a existência de um tipo penal que traz em si critério de adequação que ao mesmo tempo é elemento redutor ou excludente de culpabilidade como é aquele descrito no artigo123 do Código Penal.
Ora, talvez na década de 1940 tal se justificasse, daí inclusive, atribuir-lhe pena mais branda que a do homicídio. Entretanto, nos dias atuais, com os modernos avanços da Psiquiatria e da Psicanálise, ainda persiste tal tipo que, na realidade atual, só se justificaria para aplicar a pena mesmo com a presença de excludente de culpabilidade, ou para reduzir ao máximo a pena mesmo com a mínima presença de elemento de redução de culpabilidade.
Igualmente, na ordem processual, nos parece necessária uma adequação perfeita da norma ao espírito democrático e constitucional, dando ao júri popular um caráter de garantia ao indivíduo, ao acusado, o direito de ser julgado por seus iguais quando tal conduta é de uma análise social e fática, muito mais do que técnica. Nesse sentido, é necessário restringir-se à atribuição do júri aquilo constitucionalmente definido, ou seja, os crimes dolosos contra a vida, excluindo-se de sua competência os resquícios do caráter autoritário da cópia latino-americana, do fascista Código de Rocco, de Mussolini.
Nesse sentido, é necessário excluir-se o aborto e correlatos, pois lá só permanecem ainda por interpretações tortuosas, oriundas do pensamento religioso e intolerante, trazidas pela Encíclica Humanae Vitae, que veio a ser um grande retrocesso aqueles avanços que foram das poucas coisas boas trazidas pela religião ao mundo jurídico, influenciadas pelo Concílio Vaticano II. Ora, se entendermos como correta a ruptura do Estado laico e adoção de concepções meramente religiosas para fundamentar as normas jurídicas, que trate-se por homicídio o atentado contra o cadáver, pois nele, em termos religiosos, ainda há vida.
Temos também por absurda a exclusão de apreciação pelo Tribunal Popular de outros crimes em que o bem jurídico, em nossa opinião, mais valioso, atacado é a vida, como ocorre, por exemplo, no latrocínio, estupro seguido de morte e lesões corporais seguido de morte.
Certo que talvez esteja correto a interpretação e análise que o bem jurídico mais valioso em nossa sociedade capitalista não é a vida, posto que não é a base da nossa organização sócio-econômica, mas o patrimônio, esse sim é a base. Daí que o latrocínio, excluído do conceito de crime contra a vida, tem como bem jurídico lesionado o patrimônio e a ele é imputada a maior pena de nosso Código Penal. Talvez daí que se queira excluí-lo da apreciação popular, posto que socialmente, em alguns casos, a conduta pode ser compreendida, o que, tratando-se de crime típico do pobre, ao juiz singular devidamente doutrinado, dificilmente escapará.
Mas defendemos a adoção daquilo que nos parece ser a intenção do constituinte, inclusive por todo o espírito humano encontrado no texto constitucional, só não transformado em realidade em razão das tortas interpretações de sua validade, talvez para dar razão à Lassale sobre a validade de uma Constituição. Nesse sentido acreditamos ser necessário a inclusão dentre as competências de apreciação pelo Tribunal do Júri de todas as modalidades de crimes que atentem dolosamente sobre a vida, inclusive tentados, excluindo-se tudo que não encaixar-se nesse critério objetivamente, textualmente, excluindo-se infanticídio, aborto e correlatos, ao menos em primeiro momento, a fim de se evitar as elásticas interpretações que só têm servido de fundamento às práticas contra o acusado.
Por fim, é necessário que se faça claro em todo o ambiente jurisdicional que a clara opção feita pelo constituinte foi pelo sistema processual acusatório, renegando-se o antigo inquisitorial e tendo o acusado como um sujeito de direitos e não como objeto do processo, atribuindo-lhe todas as garantias de direitos fundamentais, reconhecendo-lhe a cidadania.
Entretanto, não há solução completa e absoluta para os problemas encontrados dentro do sistema vigente, pois que fruto das relações sociais e econômicas postas, visto que o Direito, as relações jurídicas, não são determinantes, mas determinadas, não são infra-estrutura, mas super-estrutura, determinados pelas relações de produção, simplesmente atendendo aos interesses e objetivos daqueles que dominam o Estado.
Assim, como única alternativa real para a construção de uma nova realidade que atenda aos reais interesses e anseios da maior parcela da sociedade passa, necessariamente, pela completa substituição de nosso sistema, tanto nas relações sociais vigentes como nas questões políticas, jurídicas e, sobretudo, na base das relações econômicas.
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http://200.142.144.130/revistas/direito/atual_estudantes.htm, acesso em 10 de maio de 2007.
[1] Marx, em sua obra, analisa o Estado como em defesa dos interesses da classe que o controla. Notadamente, ao analisar a Revolução Francesa, em “O 18 Brumário de Louis Bonaparte”, em que declara, sobre o resultado de tal revolução que “é o Estado que parece voltar a sua forma mais antiga, ao domínio desavergonhadamente simples do sabre e da sotaina.”. Pode-se entender, claramente, o caráter de controle social estabelecido pela classe dominante, por intermédio de seus instrumentos estatais, sobretudo o Direito.
[2] Reconhece a Constituição Federal, ao Tribunal do Júri, apenas a competência para o julgamento para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, em seu artigo 5º, XXXVIII, “d”.
[3] Rogério Lauria Tucci na op. cit. pp15/16 discorda ao sustentar que “outra, entretanto, em nosso entender, e com o máximo respeito, deve ser a conclusão da pesquisa às fontes disponíveis, determinantes da convicção de que o verdadeiro, por assim dizer autêntico, embrião do tribunal popular, que recebeu a denominação hoje corrente (tribunal do júri) se encontra em Roma, no segundo período evolutivo do processo penal, qual seja o do sistema acusatório, consubstanciado nas quaestiones perpetuae”.
[4] Conforme relata Lênio Streck citando a obra de Edmundo Oliveira, o qual transcreve texto de James, A Inciardi, in: Criminal Justice, “Os antigos gregos tiveram a sabedoria de criar o Princípio da Justiça Popular que floresceu e se consolidou nos sistemas legais através das gerações. A título de ilustração, é oportuno lembrar que a Heliéia, de 2501 0 201, foi o tribunal popular da Grécia Antiga que inspirou a fórmula inglesa do Tribunal do Júri, introduzido na Common Law a partir de 1066 pelo Rei Guilherme, o conquistador normando. Durante a Heliéia, Demóstenes se consagrou como tribuno, merecendo destaque também a Apologia de Sócrates feita por Platão, que se revoltou contra a condenação do seu mestre Sócrates pela Heliéia”.
[5] João Mendes Junior citado por Nucci assinala que”o pretor, ou antes, o questor, examinava as acusações, verificava se entravam no círculo de sua competência e negava ou concedia a acusação segundo os casos; depois (ao menos nos primeiros tempos) escolhia os juízes, formava o tribunal, presidia os debates, apurava os votos dos judices juratio e pronunciava o julgamento”.
[6] BARATTA, Criminologia crítica e crítica do Direito Penal, 1999, 2º edição, p 165-166.
[7] Encontram-se conclusões sobre a natureza injusta do Direito Penal contra o réu (Cirino dos Santos), contra a sociedade (Mirabete), contra a vítima (teorias da generalização e avanço da criminalidade).
[8] Em “Teoria Pura do Direito”, Kelsen busca o isolamento do Direito de todas as demais influências políticas e quaisquer outras, conferindo ao Direito uma “pureza científica”, como nas ciências exatas. Assim, não pode Direito questionar as normas nem interpretá-las com caráter filosófico ou sociológico, apenas seguí-la literalmente, pois é esse o papel do Direito como conjunto fechado de normas.
[9] “A história de toda sociedade existente até hoje tem sido a história das lutas de classes. Homem livre e escravo, patrício e plebeu, senhor e servo, mestre de corporação e companheiro, numa palavra, o opressor e o oprimido permaneceram em constante oposição um ao outro, levada a efeito numa guerra ininterrupta, ora disfarçada, ora aberta, que terminou, cada vez, ou pela reconstituição revolucionária de toda a sociedade ou pela destruição das classes em conflito. Desde as épocas mais remotas da história, encontramos, em praticamente toda parte, uma complexa divisão da sociedade em classes diferentes, uma gradação múltipla das condições sociais. Na Roma Antiga, temos os patrícios, os guerreiros, os plebeus, os escravos; na Idade Média, os senhores, os vassalos, os mestres, os companheiros, os aprendizes, os servos; e, em quase todas essas classes, outras camadas subordinadas. A sociedade moderna burguesa, surgida das ruínas da sociedade feudal, não aboliu os antagonismos de classes. Apenas estabeleceu novas classes, novas condições de opressão, novas formas de luta em lugar das velhas. (MARX e ENGELS, 2003)
[10] Evita-se, aqui, a utilização da lógica formal.
[11] Retirado, com algumas edições, do Código de Processo Penal Comentado, Nucci e Código de Processo Penal Interpretado de Mirabete.
[12] Aqui, prefere-se a utilização do termo processo crime, visto que o termo ação penal nos parece equivocado, pois que ação “é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto” (COSTA, apud, AMARAL SANTOS, 2006) e “trata-se de um direito público subjetivo, consistindo na faculdade de quem sentir-se lesado ou ameaçado levar ao conhecimento do Poder Judiciário sua pretensão” (COSTA, 2006). Entendendo que nos crimes de “ação” incondicionada, como aqueles contra a vida, não se trata de um direito subjetivo, mas de obrigação do aparato estatal.
[13] Não fala-se aqui da pessoa do assistente de acusação, por tratar-se de equívoco da lei processual, visto que “não tem sentido determinar a intimação do assistente de acusação, que somente pode habilitar-se depois de recebida a peça acusatória” (NUCCI, 2006, p. 666)
[14] Pronúncia é decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso À apreciação do Tribunal do Júri. Trata-se de decisão de natureza mista, pois encerra a fase de formação da culpa, inaugurando a fase de preparação do plenário, que levará ao julgamento do mérito.
[15] Libelo é uma peça acusatória, assinado pelo promotor, cujo conteúdo é fixado pela decisão de pronúncia, expondo, na forma de artigos, a matéria que será submetida a julgamento para o Tribunal do Júri. É fundamental que o libelo seja o espelho real da pronúncia.
[16] Já tratamos, em conjunto com outra autora, dos aspectos e objetivos de identificação do sujeito socialmente punível, por questões sócio-econômicas, utilizando-se da prisão cautelar, em outro artigo, publicado em
http://200.142.144.130/revistas/direito/atual_estudantes.htm.
[17] Para Lassale, a Constituição escrita, para ser boa e duradoura, deve refletir, necessariamente, os fatores reais de poder existentes na sociedade, pois, um eventual conflito entre o texto escrito e a Constituição real, ou seja, a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação, fará com que, mais cedo ou mais tarde, a Constituição folha de papel seja rasgada e arrastada pelas verdadeiras forças vigentes no país, num determinado momento de sua história. Noutras palavras, a Constituição formal seria revogada pela Constituição real. (MOREIRA, 1997)
